最高法院九十六年度台上字第七四九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七四九四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

粘舜權律師

　　　　　　吳茂榕律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第五八號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：㈠、當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。惟如當事人已明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，撤回該同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，而審理事實之法院尚未進行該證據之調查，他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當者，應准予撤回同意或視為撤回同意。此於採覆審制之第二審訴訟程序，亦同。審理事實之法院如就此等證據之證據能力未准予撤回或視為撤回，而全部採為認定犯罪事實之依據，應說明其如何不符撤回要件而仍具有證據能力之理由，始為適法，否則即有理由不備之違法。本件上訴人雖於第一審民國九十四年十一月十七日審判期日稱：「（對於證人柯宗宏、余文貴、沈智偉、李志高、陳美君警詢、偵查中所言有何意見？是否同意採為證據？）我不認識沈志偉，余文貴、柯宗宏所言我有意見，依據證人黃忠陽所言，余文貴跟柯宗宏是要陷害我的，李志高所言的部分，檢舉柯宗宏的人，柯宗宏只認識我，而且他聽黃忠陽說是我檢舉他的，說警察在找他，所以他就認定是我檢舉他的。陳美君偵查中所言不實在」，及公設辯護人稱「沒有意見，同意採為證據，之前準備程序中有爭執證據能力，現在不爭執，要引為彈劾證據」（見一審卷第二一五頁），第二審九十五年二月八日準備期日在上訴人未到庭情況下，公設辯護人稱：「（起訴書四位證人及陳美君，辯護人有無要聲請詰問？）柯宗宏等五位，我們認為沒有詰問的必要」（見二審卷第二三頁第十五至十七行），同年四月三日準備期日上訴人亦僅聲請詰問證人柯宗宏（見二審卷第四七頁）；惟第二審審判期日上訴人稱：「（對於證人沈智偉偵查中所言有何意見？）我確實不認識這個人」，公設辯護人稱：「沈智偉雖有具結，但我們認為顯有不可信之情形存在，根據最高法院九十四年度台上字第五六五一號認為證人具結時若被告不在場，或其辯護人未行使反對詰問，就不得作為證據，所以這部分我們認為沒有證據能力」（見二審卷第六一頁背面末數第一行至六二頁第七行），就沈智偉偵查中陳述之證據能力再事爭執，原判決置第二審公設辯護人「證人審判外陳述未經詰問無證據能力」之主張於不顧，仍如第一審所認：上訴人與第一審公設辯護人就證人沈智偉審判外陳述已於第一審表明同意採為證據（見原判決第二頁第一二至一六頁），資為認定犯罪事實之基礎，惟就該證據之證據能力未說明其如何不符撤回要件而仍具有證據能力之理由，即有理由不備之違法。㈡、施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。且該必要之補強證據，應係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補強，作為上訴人個別犯行之補強證據。本件證人余文貴、沈智偉於審判外證述上訴人分別於九十一年二月至九十三年三月五日及九十三年十一、十二月間販賣毒品予伊等，其等所證述者乃上訴人個別販賣毒品犯行，非同一犯罪事實，自不得以該二人之證詞相互補強作為上訴人個別犯行之認定依據。原判決以：「證人余文貴、沈智偉，雖係其本身持有施用第二級毒品安非他命之犯行為警查獲後，在警詢或偵查中經員警或檢察官詢問毒品來源時，始為上開向被告購買毒品供述，但依上所述，余文貴遭警查獲，並無證據可認係因被告檢舉所致，沈智偉更非與被告有何牽連，則彼等二人供述之真實性，應無疑慮存在，兩人所供參互參憑，自堪採為被告不利之認定」（見原判決第六頁第七至十三行）；逕以該二證人審判外就非同一個別犯罪事實所為陳述認可相互補強，作為上訴人個別販賣毒品犯行之補強證據，其自由判斷之職權行使，難謂於採證法則及真實發現主義無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ