最高法院九十七年度台上字第一二七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一二七五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月一日第二審判決（九十六年度上訴字第一七三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二三七０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與林偉祥因女友而發生感情糾紛，遂對林偉祥心生不滿，乃邀花嘉汎、洪銘駿、黃閎昱（三人均另經檢察官處分不起訴）共同前往找林偉祥理論。詎上訴人實已萌殺機，私自未經許可，持可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支（未扣案，無證據證明係制式手槍），四人共同搭上訴人之休旅車前往，於民國九十五年七月十六日上午二時十五分許，在高雄市○○街二十六巷內，上訴人等人見林偉祥及陳士源駕駛休旅車準備離去，洪銘駿即駕休旅車前往堵住林偉祥所駕車輛去路，上訴人竟取出上揭槍枝朝林偉祥所駕駛之車輛射擊子彈一發，子彈自車輛右前車門貫穿車體，彈頭留在右前座椅墊內，旋上訴人試圖打開林偉祥所駕車輛之右後方車門及拍打車窗，並要求對方下車，然因該車門已上鎖而未果，林偉祥即將車向前開出，於將離去之際，上訴人復持槍射擊子彈一發，由林偉祥所駕車輛右後最後一塊車窗玻璃貫穿射入，擊中坐在右後座之陳士源，致陳士源受有右肩及下頷部撕裂傷之傷害，上訴人等人乃駕車逃逸。陳士源經送醫急救而倖免於難等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可持有槍枝及殺人未遂二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、未經許可，持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，兩罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷。原判決雖於事實內認定上訴人已萌殺機，私自在未經許可下，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支（原判決第一頁倒數第四行），然並未記載同時未經許可持有子彈，且對於上訴人究係早已非法持有槍、彈，其後方另萌殺機，或係已萌殺機而持有槍、彈，並未明確記載認定，理由內亦未詳予說明，遽認上訴人所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪，為想像競合犯，與殺人未遂罪應予分論併罰，自有未當。㈡、刑法上之故意，依第十三條第一項、第二項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形，為間接故意。而直接故意與間接故意二者既非相同，其惡性之評價當非無輕重之別。原判決事實僅認定上訴人取出上揭槍枝朝林偉祥所駕車輛射擊子彈一發（原判決第二頁第八至九行），但對上訴人究係基於毀損車輛之故意？抑或基於殺人之故意而為？如係基於殺人之故意而犯，究係基於直接故意？或係間接故意？倘係基於間接故意犯之，然車輛內有林偉祥及陳士源二人，上訴人所為有無想像競合犯之適用？自有深入研求剖析釐清之必要，原判決此部分事實既欠明瞭，本院自無從為法律上適用當否之判斷。原判決對上訴人如何已萌殺機，復未於理由內審究敘明，亦有理由不備之違誤。㈢、原判決事實認定上訴人竟取出上揭槍枝朝林偉祥所駕駛之車輛射擊子彈一發，子彈自車輛右前車門貫穿車體，彈頭留在右前座椅墊內，旋上訴人試圖打開林偉祥所駕車輛之右後方車門及拍打車窗，並要求對方下車，然因該車門已上鎖而未果，林偉祥即將車向前開出，於將離去之際，上訴人復持槍射擊子彈一發（原判決第二頁第八至十三行），苟若無訛，上訴人前後二次朝林偉祥所駕駛之上開車輛各射擊子彈一發之行為，究係基於接續犯意而為？或為分別起意？原判決未詳加認定，此部分事實同屬不明，本院亦無從為法律上之判斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ