最高法院九十七年度台上字第一七八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一七八六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二三二０九號、九十四年度偵字第一一八五、三五四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人販賣第一級毒品部分不受理之判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾年，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人之部分自白（供承：其於民國九十三年十一月十五日晚上，載曾麗華途經高雄縣岡山鎮高雄縣立文化中心時，曾麗華叫伊停車，涂相鈴車上有一個胖胖的男子下車，跟曾麗華講一下話就離開了，嗣到「後壁湖海產店」，經警在伊車上查扣海洛因等語），參酌證人涂相鈴、蘇美榮證述：其二人因涉嫌販賣毒品遭查獲，為配合警員抓出毒品上游，透過綽號「阿惠」女子約綽號「姐仔」（指曾麗華）女子出來，要以新台幣（下同）一百萬元代價向她買整塊海洛因，相約在高雄縣立文化中心見面，之後約在「後壁湖海產店」

交易時，警察就開兩輛車，前後包夾各等語，及警員陳俊明、顏忠義證陳：如何因查獲涂相鈴，而聯繫曾麗華佯稱欲購買毒品海洛因，因而埋伏監控，而查獲上訴人與曾麗華，並扣得海洛因之經過情形。而警員追捕上訴人後在其所駕駛自小客車內查扣有粉末及電子秤，該粉末經送法務部調查局鑑定結果，確屬海洛因成分（淨重六十二．九五公克，空包裝重三．０一公克），有該局調科壹字第220018936 號鑑定通知書可稽；電子秤一台，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦有海洛因陽性反應，有該院九十四年十月四日編號0000-000號檢驗報告在卷足憑等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣海洛因之犯行，辯稱：載曾麗華是要去打牌，查獲之毒品係供自己施用云云，為卸責之詞，無足採信，在理由內依憑調查所得之證據資料詳加指駁；並說明：（一）互核涂相鈴與蘇美榮所證，除在文化中心前下車之人是「阿惠」或是另名男子略有不符外，對於邀約「姐仔」之曾麗華出來之目的是要購買海洛因，並無重大歧異。而警員陳俊明、顏志義之證述，核與涂相鈴、蘇美榮所稱邀約曾麗華出來交易之目的是要購買海洛因，均相脗合。（二）涂相鈴、蘇美榮係為配合警方查出海洛因來源，乃透過「阿惠」向曾麗華表示欲購買一百萬元之海洛因，經討論相關交易細節後，上訴人旋即駕車載送曾麗華而攜帶海洛因赴約進行實際交易，始為警查獲。至於在文化中心由涂相鈴車上下來與曾麗華及被告接觸之人，究竟是「阿惠」或胖胖男子，涂相鈴、蘇美榮、陳俊明、顏志義之說法，雖非完全一致，但涂相鈴、蘇美榮駕車前往與上訴人、曾麗華買賣海洛因之交易時，已由警方全面監控中，故究竟何人至上訴人車旁與曾麗華洽談交易海洛因之事，警方應該較為清楚，且曾麗華及上訴人均明確稱：在文化中心停車後，涂相鈴車上有名胖胖的男子下車先跟曾麗華講話，並約往海產店再見面云云，故由涂相鈴車中下來，至上訴人所駕駛車旁，與曾麗華洽購毒品之人，應係該名胖胖的男子，並非涂相鈴、蘇美榮所稱之「阿惠」。此部分因非犯罪構成要件之主要事實，雖有疑義，但仍不影響於涂相鈴、蘇美榮所述安排向曾麗華購買海洛因事實之認定。（三）參以該名胖胖男子下車接觸後，既尚有測試海洛因純度之舉動，則雙方在初次交易、互信未必充足之情況下，曾麗華與上訴人於當天跟買方正式交易以前，未將約定數量全部攜出並放在車上，應屬可能並合情理。且上訴人衝撞員警後開車逃離後壁湖海產店之交易現場，因車子輪胎破掉，才在岡山鎮○○路九十二號前為警追捕查獲，於此脫逃期間，亦有可能為湮滅犯罪證據而將原先攜出與涂相鈴約定交易之整塊海洛因予以丟棄，故不能以實際查獲之海洛因數量，與涂相鈴所稱約定交易數量有所不足，而認渠等並非進行海洛因之買賣交易。（四）販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準、機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。曾麗華與上訴人於涂相鈴透過「阿惠」聯絡表示要購買海洛因後，於實際進行交易以前，既須先行販入海洛因以備交貨，曾麗華與上訴人於買方聯絡後復係自己經手買賣，苟無任何利潤可圖，應無甘冒被查緝法辦而觸重刑之危險。參以上訴人所攜帶之海洛因數量非少，復有磅秤工具之電子秤，如此積極而「隨叫即送」，謂其間所為交易結果毫無任何利益，顯與常情不合，不因上訴人不願坦承販賣並吐露實際價格，即認定所辯供己施用為可信。故曾麗華與上訴人係基於營利意圖而已先行販入海洛因，且其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，應屬合理之認定。上訴人與曾麗華係以營利之意圖先行販入海洛因，自不因被查獲時，尚未交付之事實，而影響渠等販賣第一級毒品罪之既遂之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人涂相鈴、蘇美榮就「阿惠」如何與「姐仔」聯絡，均未親身體驗，而為聽由「阿惠」之轉述，其轉述性質上為傳聞之詞，原判決未說明具有證據能力之依據，遽採為不利被告之佐證，係屬判決理由不備。（二）涂相鈴、蘇美榮在上訴審及第一審均稱：伊二人是隨身攜帶一百萬元，準備用來購買整塊的海洛因磚云云，然無任何證據資以證明渠二人確曾攜帶一百萬元。且既稱是為了配合警察，其實並沒有要買海洛因，則是否須攜帶一百萬元現款？且其二人在第一審審理時，對於一百萬元可以買多少海洛因，以及一塊海洛因磚重量多少、價值多少，均稱不知情，實屬悖情。原判決對此未為任何調查，也未說明何以上訴人上開質疑均不可採。（三）上訴人被查獲時，僅有零散之海洛因，並非整塊之海洛因，亦顯非涂相鈴、蘇美榮所稱渠等或「阿惠」女子欲與綽號「姐仔」

女子交易之毒品標的。原判決有判決未依證據之違法。（四）依警員陳俊明、顏忠義之證言，在高雄縣文化中心前，上訴人搭載之曾麗華固曾與身材微胖男子接觸，但該男子去向不明，該包東西亦未曾扣案，無法證明該物係毒品，即無法證明係在交易毒品，原判決對此恝置不論，自有判決不備理由之違法。（五）上訴人持有海洛因確非販賣，而涂相鈴、蘇美榮與「阿惠」女子係為配合員警辦案，而與曾麗華聯繫，縱曾麗華因此而起意販賣毒品海洛因，亦是起因於涂相鈴、蘇美榮與員警陳俊明甚至是檢察官之設陷。原判決未排除因此而取得之證據，並引為對上訴人不利判決之證據，顯有判決不適用法規及適用法規不當之違法等語。

惟查：證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實既非親眼目睹見聞，其所為之引述，即屬傳聞證據，原則上無證據能力。然其於引述原始陳述人之內容時，併就該陳述人於事件或情況發生之前後有關之反應及事件經過，本於證人親自之體驗為陳述，就該部分之證詞，則非傳聞證據。查證人涂相鈴與蘇美榮所陳之有關其二人透過「阿惠」約曾麗華見面而為毒品交易，並經警查獲之情形之證詞，係其二人本於親自之體驗為陳述，非屬傳聞供述，原判決採為認定上訴人犯罪之證據，於證據法則無違，上訴意旨任意指摘其為傳聞供述云云，自非適法之第三審上訴理由。另按所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力。本件上訴人所攜帶之海洛因數量非少，復有電子秤扣案，且其積極而「隨叫即送」等情，已據原判決於理由內論述甚詳（原判決第八頁倒數第二、三行），顯見其原已具有販賣第一級毒品之犯罪故意，警方以釣魚之偵查技巧蒐證，既無違背法定程序情事，所取得之證據資料自有證據能力，原判決就此未予說明，與理由不備之情形並不相當，上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就同一證據資料為相異之評價，及就不影響判決本旨之枝節問題，全憑己見，漫事爭執，自難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ