最高法院九十七年度台上字第一八一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一八一三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第四六一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七三九二號，九十五年度偵字第二五一七七、二五一七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑八年，併科罰金新台幣十萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準和相關從刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴；固非無見。

惟查：㈠、上訴人行為時（即刑法修正前）之連續犯，以連續數行為而犯同一罪名為成立要件，亦即須有二個以上之犯罪行為，始能成立連續犯，而此複數之犯罪行為，須於判決內為具體明確之認定，始足資為適用法律論以連續犯之基礎。原判決事實欄謂上訴人基於意圖販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自民國九十五年四月間某日起至同年六月底止，在台北縣新莊市○○○路附近，連續販賣第二級毒品安非他命予詹炯平（原名詹俊宏）多次，每次約新台幣三千元價格之安非他命等情；而論以連續犯。然對於上訴人販賣之次數、數量等具體犯罪事實，未為明確之認定記載，自不足資為適用法律論以連續販賣第二級毒品罪之基礎，已有可議。㈡、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項規定甚明，該項規定乃刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之款項，均應為沒收或以其財產抵償之宣告，不以當場搜獲扣押者為限。原判決對於上訴人販賣第二級毒品安非他命之全部所得未予認定併依法為沒收或以其財產抵償之宣告，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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