最高法院九十七年度台上字第二一四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一四七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第四三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第八三二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，以上訴人迭自警詢至原審審理之自白，核與台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告相符，並有海洛因二包扣案佐證，因認上訴人有本件施用毒品犯行，乃維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑一年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。按集合犯之成立，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言；其要件須行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行多次犯罪行為，而依社會通念，客觀上符合一個反覆、延續性之行為概念而得以評價成立一罪，始能以集合犯論以包括的一罪。以毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義觀之，無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行；若被告於前案施用毒品遭司法警察查獲，因失其自主性，即難認其對爾後究係遭羈押或具保釋放以及得否賡續實行集合犯罪之客觀行為，得以預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷；縱事後再度實行施用毒品之犯罪行為，與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。原判決就上訴人所辯：我施用毒品多次被查獲判決有罪，各案應有集合犯之適用，其中一部分既經判刑，本件即不能再行論處等語；認非可採，已於理由欄內說明指駁（見原判決正本第二頁）；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨仍執前詞，主張施用毒品罪本質具有反覆性、延續性之特徵，在刑法評價上應成立集合犯之一罪；上訴人本件係於民國九十六年五月四日施用第一級毒品而被查獲，之前即有因施用第一級毒品罪，經判決確定，本案係因前案交保後，難耐毒癮而再施用，兩次為集合犯之關係，前案已經判決確定，本件即應諭知免訴，原判決仍予論罪，自屬違背法令等語。惟依卷內所附台灣高等法院被告前科資料表記載，上訴人現在監獄執行台灣板橋地方法院九十五年度訴字第三三六四號施用毒品案判決所處之有期徒刑一年二月（該案於九十六年七月二十七日經上訴人撤回第二審上訴而確定）；上訴人前後施用毒品時間相去甚久，且經查獲交保釋放後再施用第一級毒品，與集合犯之定義有間，本件原判決予以論罪科刑，於法自無違誤。上訴意旨係就原判決已詳予說明並指駁之事項再予爭執，且未依據卷內資料，具體指摘原判決究係如何違背法令，自非合法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

K