最高法院九十七年度台上字第二一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳正旻律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第九一０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵緝字第四七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人甲○○共同連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣肆拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日），固非無見。

惟查修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪，其製造後之持有行為，係製造之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。從而製造後而持有該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止，均只論為一罪。於刑法刪除牽連犯前，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始製造而持有之原因為斷，如係非法製造而持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而製造持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而製造持有槍、彈，而後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。查本件原判決理由內以事實欄所認定之犯罪事實二（上訴人於民國九十三年十一月間某日，在不詳處所，將其自不詳模型玩具店所購得之道具槍或玩具槍及道具子彈，以鑽頭、銼刀等工具，將上開槍枝槍管予以車通貫穿，製造成可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍三支；分別為九０改造手槍二支，槍枝管制編號為：0000000000、0000000000號；克拉克改造手槍一支；槍枝管制編號：0000000000號。並於同一時間，將上開子彈以砂輪機研磨鑽通，填裝火藥及金屬彈頭，製造成可供上述改造手槍使用之具有殺傷力土造子彈十二顆等情）部分，與犯罪事實一（上訴人與鄭錦陽共同自九十三年六月初某日起，分別在不詳地點，購買德國ROHM廠製 725型口徑9mm之模型槍一支、仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍一支、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍一支、仿德林吉雙管手槍製造之玩具手槍一支及德國ROHM廠RG96型口徑 9mm之模型槍一支、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍五支、仿GLOCK廠 27型半自動手槍製造之玩具手槍二支、仿BERETTA廠 92FS型半自動手槍製造之玩具手槍一支及數量不詳之玩具子彈，由上訴人在桃園縣桃園市○○路○段六五之一號二十樓租住處，將原判決附表一編號 1-4所示之模型槍或玩具手槍製造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝；上訴人在上址另將玩具子彈拆解後裝填火藥，或以挫刀、未扣案之鑽台研磨銅條製成彈頭，切割銅條打穿並以鑽台銑刀磨製銅條製造子彈底座，再裝置火藥組裝製成子彈，而製造如原判決附表二所示具有殺傷力之土造子彈八十七顆；上訴人又於上開期間，自網路上購買如原判決附表二編號5、6所示具殺傷力之 9mm制式子彈二顆、0.38吋制式子彈一顆而持有之）部分，其犯罪時間緊接，且上訴人製造槍彈之手法相似，所犯構成要件亦屬相同，依修正前刑法第五十六條之規定，應屬連續犯而論以一罪等語（見原判決第一至三、一三頁），固已說明其依憑之證據及認定之理由。

但查上訴意旨以：上訴人於九十三年八月以及九十四年十一月九日分別遭警察查獲製造之槍枝及子彈，皆為同時同批製造。其中九十三年八月查獲的槍枝，係上訴人帶鄭錦陽及警察前往桃園市○○路○段六五－一號二十樓住所查獲，而位於新竹縣新豐鄉中崙村二八五－五號之租屋處尚有工具及槍枝尚未查獲。上訴人於九十三年八月經檢察官裁定新台幣十萬元交保之後，即前往新竹縣新豐鄉中崙村二八五－五號居住。直到九十四年十一月九日因加重強盜案件被警方搜索時始又被查獲槍枝。上訴人在警、檢訊問時，已分別陳述該批槍枝以及子彈均為九十三年六月違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（按即本件）未查獲所遺留的槍枝。上訴人在台灣苗栗地方法院（九十四年度訴字第四九０號）審理時，亦主張九十三年六月所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（本件）尚未審結，請求合併審理，但法官不採。上訴人於本件違反槍砲彈藥刀械管制條例於第一、二審審理中，均提出九十五年十月二十六日台灣苗栗地方法院九十四年度訴字第四九０號確定之判決。按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，本件與九十四年十一月九日查獲所犯之持有製造槍彈部分，屬同一罪名，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，後案（九十四年度訴字第四九０號判決）已經判決確定，前案即本件自應為免訴判決云云。經核閱九十五年十月二十六日台灣苗栗地方法院九十四年度訴字第四九０號判決之理由，該案件確係依刑法修正前牽連犯及連續犯之規定，就上訴人所犯之竊盜罪、加重竊盜罪、加重強盜罪、加重強盜未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有具殺傷力槍枝罪等，從一重論處上訴人共同連續犯結夥攜帶兇器強盜罪刑（處有期徒刑拾伍年陸月）。又該九十四年度訴字第四九０號判決之附表二內所載之犯罪手法及所犯法條，或認係持改造槍枝所犯，或認係牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，且該九十四年度訴字第四九０號判決之附表三其中編號3至7共四支手槍，與本件原判決附表四編號1至4共四支手槍，其槍枝管制編號相同，似為同一批槍枝。果爾，原判決認上訴人前有持槍強盜犯行，已由台灣苗栗地方法院於九十五年十月二十六日以九十四年度訴字第四九０號判決有期徒刑十五年六月，以上訴人於該案涉嫌持槍強盜之犯罪行為時間係自九十四年七月至十一月（此有該案刑事判決在卷足稽），距本案九十三年六月迄八月之犯罪時間已近一年，顯無裁判上一罪之關係等語（見原判決第十五頁），即非無再行研求之餘地。經查上訴意旨所指，尚非全然無據，揆之首開說明，因關係上開九十五年十月二十六日台灣苗栗地方法院九十四年度訴字第四九０號確定判決之既判力（按該判決係依刑法修正前牽連犯及連續犯之規定，就上訴人所犯之竊盜罪、加重竊盜罪、加重強盜罪、加重強盜未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有具殺傷力槍枝罪等，從一重論處上訴人共同連續犯結夥攜帶兇器強盜罪刑），是否及於本件上訴人製造槍、彈及其後持有行為之判斷，自有再加調查、審認及辨明之必要，遽行論斷，難謂適法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ