最高法院九十七年度台上字第二三三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二三三四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月九日第二審判決（九十七年度上訴字第三七一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第一○四○、二四三九《原判決漏載》號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○曾因傷害案件，經判處有期徒刑六月確定，於民國九十一年九月十六日執行完畢。猶不知悔改，復為下列犯行：㈠、明知具殺傷力之各式槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏及持有，竟於九十四年間，在宜蘭縣冬山鄉鹿埔地區之墓園，受李健育（已歿）之託，代為保管其所有之具有殺傷力之制式烏茲衝鋒槍及制式九二手槍各一把（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號），及槍內裝載之具殺傷力制式及土造子彈一批，將之藏放在宜蘭縣宜蘭市○○路宜晉通運股份有限公司修理廠後方水溝旁之水泥下凹處。嗣於同年十月十一日知悉李健育死亡後，改以持有之意思持有前開槍、彈，並於九十六年二月二十七日某時許，將上開槍、彈取出，改置於車牌號碼BB─7758號自用小客車後車廂內而非法持有之。㈡、與不詳姓名年籍之成年人均預見持具殺傷力之制式槍枝朝行進中車輛駕駛座射擊，可能擊中車內駕駛人或乘客之身體重要部位，並導致車內之人生命之危害，二人竟共同基於持有上開具殺傷力槍枝、子彈及不確定殺人故意之犯意聯絡，於九十六年三月一日二十三時許，在宜蘭縣員山鄉○○路○段三二六之二號後方馬路前，見多部車輛行經該處，竟分持前開具殺傷力之烏茲衝鋒槍及手槍，朝行經該處由胡祥國駕駛，並搭載范立偉及黃建福之9858─KN號自用小客車駕駛座射擊，致胡祥國右大腿、左小腿均受槍傷，並有左側脛腓骨粉碎性、開放性骨折之傷害。胡祥國遇擊後，為免遭甲○○及該不詳姓名年籍之成年人繼續持槍射擊，欲加速駕車逃離現場。惟甲○○與該不詳姓名年籍之成年人仍基於不確定殺人之故意，接續朝該車後方射擊，幸胡祥國及車內人員躲避得宜，始倖免於難。㈢、與該不詳姓名年籍成年人事後復將上開槍枝藏放於原宜晉通運股份有限公司修理廠後方水溝旁之水泥下凹處。甲○○在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其涉犯持有槍彈、殺人未遂罪嫌前，委由其雇主黃銘仁於九十六年三月二日，向宜蘭縣警察局刑警大隊報案，表示其於同年月一日晚上二十三時許，在宜蘭縣員山鄉中華村附近涉嫌開槍，願主動出面自首並繳交槍械，嗣於同年月二日二十三時十分許到案自首，接受裁判。嗣於同日時三十分許，帶同警方至槍擊案發地點（即宜蘭縣員山鄉○○路○段三二六之二號後方馬路前）勘察。又於同年月三日凌晨一時許，帶警至宜蘭市○○路宜晉通運股份有限公司修理廠後方藏放前開制式槍枝地點，取出上開二枝具殺傷力之作案槍枝（各含彈匣一個）。㈣、警方於事發之同年三月一日，在9858─KN號自用小客車內尋獲甲○○所有供殺人未遂罪用之已擊發彈頭三顆；嗣於同年月二日三時許、同日十時，在槍擊地點現場勘察，發現甲○○所有，共同供犯殺人未遂罪用之已擊發彈殼六枚、未擊發子彈五枚（內含具殺傷力之制式子彈二顆；同年三月三日再至現場尋獲甲○○所有，共同供犯殺人未遂罪用之子彈一顆；又於同年三月十九日，在9858─KN號自用小客車內尋獲甲○○所有，共同供犯殺人未遂罪用之子彈一顆；末於同年五月九日在9858─KN號自用小客車車門取出甲○○所有，共同供犯殺人未遂罪用之已擊發彈頭二顆等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告以共同未經許可持有衝鋒槍，累犯罪，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣（下同）陸拾萬元；減為有期徒刑參年陸月，併科罰金參拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；又共同殺人未遂，累犯罪，處有期徒刑柒年，減為有期徒刑參年陸月；並定其應執行刑為有期徒刑陸年陸月，併科罰金參拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨為相關從刑之諭知，固非無見。

惟查：（一）刑法第六十二條所謂自首，固以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足；但所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，茍有確切之根據對其得為合理之可疑者，即得謂為已發覺，而無自首減刑之適用。原判決採信證人即本件承辦之宜蘭縣警察局宜蘭分局員警蕭聰池於第一審法院之證述，並於事實欄認定：被告在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其涉犯持有槍彈、殺人未遂罪嫌前，委由其雇主黃銘仁於九十六年三月二日向宜蘭縣警察局刑警大隊報案，並於同日二十三時十分許到案自首，接受裁判等情。惟依卷附之宜蘭縣警察局宜蘭分局刑事案件報告書「偵辦經過」欄係記載：「循線查獲」等語（見偵查卷卷一第三頁），又證人即本件承辦員警蕭聰池於第一審法院固證以：「（問：本案何時知道被告涉案？）案發後他（被告）自己攜槍到刑警大隊，向楊啟文偵查佐投案，本案轄區是我們宜蘭分局，才將人轉到我們宜蘭分局接辦」等語（見第一審卷第一九五頁背面）。如所證無訛，蕭聰池並非偵查機關最先知曉被告犯罪之人，被告向楊啟文偵查佐投案前，楊啟文是否知悉被告之犯行？攸關被告是否得邀自首減輕之寬典，即有究明之必要。再依原判決事實之記載，本件既係被告之雇主黃銘仁於九十六年三月二日向宜蘭縣警察局刑警大隊報案，並非被告逕行自首，黃銘仁究係受被告委任始向該刑警大隊報案，抑或自行舉發？被告於九十六年三月二日投案前，偵查機關是否已知悉被告之犯行？或依其他證據，已有確切之根據而為合理之懷疑？原判決就此未詳查釐清，剖析明白，徒以蕭聰池之證述，即謂被告嗣後之投案即係自首，即有證據調查未盡之違誤。（二）有罪之判決，須將認定之犯罪事實詳細記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。原判決事實認定：被告於九十四年間，受李健育之託，代為保管其所有之具有殺傷力之制式烏茲衝鋒槍及制式九二手槍各一把，及槍內裝載之具殺傷力制式及土造子彈一批，將之藏放後，於同年十月十一日知悉李健育死亡後，改以持有之意思持有前開槍、彈等情（原判決第二頁第五至十二行）。惟於理由內就被告於九十四年十月十一日知悉李健育死亡後，即改以持有之意思，持有前開槍、彈，並未說明其憑以論斷之理由，亦有判決理由不備之違誤。（三）刑法上之故意，依第十三條第一項、第二項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形，為間接故意。而直接故意與間接故意二者既非相同，其惡性之評價當非無輕重之別。原判決事實認定：被告與不詳姓名年籍之成年人均預見持具殺傷力之制式槍枝朝行進中車輛駕駛座射擊，可能擊中車內駕駛人或乘客之身體重要部位，並導致車內之人生命之危害，竟分持前開具殺傷力之烏茲衝鋒槍及手槍，朝行經該處由胡祥國駕駛並搭載范立偉及黃建福之9858─KN號自用小客車駕駛座射擊，致胡祥國右大腿、左小腿均受槍傷，並有左側脛腓骨粉碎性、開放性骨折之傷害。胡祥國遇擊後，為免遭被告及該不詳姓名年籍之成年人繼續持槍射擊，欲加速駕車逃離現場，被告與該不詳姓名年籍之成年人仍接續朝該車後方射擊，幸胡祥國及車內人員躲避得宜，始倖免於難等情；並於理由說明：被害人之小客車受有八處彈著點，且被告係於距離車輛僅約二、三公尺射擊等旨（原判決第二頁第十五至二十九行、第七頁第八至十行、第二十四至二十五行）。如果不虛，被告既預見其開槍射擊之舉，可能足以造成死亡之結果，猶執意持具殺傷力之烏茲衝鋒槍及手槍為之，且於被害人欲加速駕車逃離現場，仍接續朝該車後方射擊，前後至少擊發八槍，並致被害人受有上開傷勢及車子受損，得否謂被告僅係基於殺人之「不確定故意」為之？不無研求之餘地。又依原判決之認定，被告既至少朝上開小客車射擊八槍，則其有無併基於毀損車輛之故意為之，而有想像競合犯之適用？均有依卷內訴訟資料詳查釐清之必要，原判決未於理由內審究敘明，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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