最高法院九十七年度台上字第二八０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二八０一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上列一人選任辯護人

黃溫信律師

上列一人選任辯護人

Ｂ○○律師

上列一人選任辯護人

黃紹文律師

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

上訴人

庚○○

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○（原名蔡明輝）

上訴人

癸○○

上訴人

號

上訴人

子○○

上訴人

丑○○

上訴人

寅○○

上訴人

卯○○

上訴人

辰○○

上訴人

巳○○

上訴人

午○○

上訴人

未○○

上訴人

申○○

上訴人

酉○○

上訴人

戌○○

上列一人選任辯護人

李合法律師

上列一人選任辯護人

趙培皓律師

上訴人

亥○○

　　　　　　天○○

　　　　　　地○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　宇○○

　　　　　　宙○○

　　　　　　玄○○

　　　　　　黃○○

　　　　　　Ａ○○

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第三六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五四六五、五五二七、五五六七、五七五六、六一二八、六

四八一、六四八二、六七一八、七０四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人辛○○、酉○○、蔡明輝、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、Ａ○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、甲○○、乙○○、宙○○、玄○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、宇○○、丁○○、黃○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等二十九人部分之科刑判決，改判論處辛○○、酉○○、蔡明輝、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、Ａ○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；及變更檢察官起訴法條，論處宇○○、甲○○、乙○○、黃○○、宙○○、玄○○、戊○○、己○○非依據法令從事公務之人員共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，丙○○、丁○○、庚○○非依據法令從事公務之人員連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂等罪刑。固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有記載，或理由未予說明，均為判決不載理由，均足構成撤銷之原因。又貪污治罪條例第四條第一項第五款規定：對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者，所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背，如本不應為而為，或應為而不為或以不正當方式為之者而言。

此項違背職務之行為之要件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決事實一部分認定：酉○○、蔡明輝、癸○○、子○○、丑○○、周紀武、劉木川明知由楊錦元（業經第一審判處免刑確定）、宇○○父子所經營之驊聖、驊峰、驊慶、及靠行之驊暉、驊益、驊群、皇盈、亞裕、萬大等九家遊覽車客運公司之新進遊覽車二十輛，及舊有之遊覽車十二輛，有超重、大樑切斷、車輛未到站受驗或其他無法通過該監理站之正常檢驗程序，竟於每次檢驗前，由辛○○告知當日電腦抽中檢驗員名單予楊錦元或宇○○，以利覓妥檢驗員安插送驗事宜，並連續指示酉○○、蔡明輝、癸○○、子○○、丑○○、周紀武、劉木川等人，於抽派檢驗時，違背職務上應盡之檢驗義務，違法包庇予以通過檢驗，嗣由楊錦元、宇○○以每輛新車新台幣（下同）六千元，每輛舊車三千元之賄款交付予辛○○一節（見原判決第八頁），其中所謂「其他無法通過該監理站之正常檢驗程序」究所何指；及原判決事實二部分認定：酉○○、蔡明輝、癸○○、子○○、丑○○、周紀武、及劉木川等人，又基於原收受違背職務行為賄賂之概括犯意，自民國七十五年三月間起至八十五年十二月止，明知丁○○所經營之佳皇交通有限公司之貨車（下稱佳皇公司），有未符合驗車標準之情事，無法通過該監理站之正常檢驗程序，竟共同基於收受違背職務行為賄賂之概括犯意，違背其職務上應盡之檢驗義務，違法予以包庇通過檢驗一節（見原判決第八、九頁），其中所謂「有未符合驗車標準之情事」部分，其具體之違背職務行為之內容為何，原判決均未予明確認定，僅於理由記載「宇○○所有之車輛若均符合檢驗標準，自無須以車輛檢驗合格之數量交付賄款，顯見宇○○等人此部分所為，應係違背職務之交付、收受賄賂無訛」

（見原判決第六六頁），及「丁○○所有之車輛若均符合檢驗標準，自無須以車輛檢驗合格之數量交付賄賂，顯見丁○○等人此部分所為，應係違背職務之交付、收受賄賂無訛」云云（見原判決第六八頁），均未敘明其認定此二部分犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，此均經本院前次發回意旨指明，乃原判決仍均未予查明，致瑕疵仍然存在，顯有判決不載理由之違背法令。㈡貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。本件原判決就事實三部分，於理由內仍未說明論理上如何得以獲致卯○○、天○○、地○○、戌○○、Ａ○○、亥○○、酉○○、蔡明輝、癸○○、子○○、周紀武、寅○○、劉木川與黃政輝共同參與違背其等職務之行為？黃○○等人所經營駕駛訓練班學員提高考照率，如何與酉○○等違背職務行為俱有關聯？原判決就此等攸關卯○○等人關於違背職務之行為而收受或交付賄賂行為之事項，仍未為必要之說明，遽以丑○○已供承於考試過程指導考生及黃○○等交付賄款為由，認定卯○○等人有原判決事實欄三所載關於違背職務之行為收受、交付賄賂之犯行，亦有證據上理由矛盾及理由不備之違法。㈢原判決事實欄四就酉○○等人執行麻豆汽車訓練場（即民雄拖車教練場）學員駕駛執照測驗時，如何違背其等職務一節，僅略載「協助考生通過路考」，並未詳載酉○○等人以如何具體之行為協助考生通過考試而違背其等監考職務，此部分犯罪事實之記載，仍未臻詳實。原判決復於理由內以「癸○○、申○○等人，既均供稱其等於考照時，係以手勢或口頭指導考生通過路考，是其等此部分所為，係違背職務之交付、收受賄賂無訛」云云（見原判決第七九、八十頁），說明其等與酉○○、蔡明輝、子○○、丑○○、周紀武、寅○○、卯○○、未○○、巳○○、午○○、甲○○及乙○○、辰○○等人確有對於違背職務之行為收受或交付賄賂之犯行等情。然稽之原判決理由此部分內容（見原判決第七七至七九頁），似無關於申○○為上揭供述之記載，且所引癸○○於偵查中之供詞，亦無曾以手勢或口頭指導考生通過路考之陳述可據。原判決以癸○○、申○○已供承上情，為認定酉○○等人對於違背職務之行為收受或交付賄賂之依據，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈣董輝龍部分業經更二審判決無罪確定，原判決事實四部分，仍記載董輝龍為共犯，顯係違誤。㈤有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。原判決事實一記載此部分犯罪時間為「八十年間起至八十七年五月間止」，然於原判決附表一註２則記載「關於驊聖行賄之時間，依據收賄者收賄之時間推知始於八十年一月至八十六年十二月」。關於佳皇公司行賄之時間，原判決事實二與原判決附表一、二，三者所認定之時間，均不相同。關於新霖汽車拖車教練場部分，原判決事實五認定之犯罪時間，與原判決附表二所載不同。就「驊聖」等八家遊覽車客運有限公司實際行賄總額，原判決附表一記載「四十七萬四千元」，原判決附表二則載為「四十七萬四千元及四千元」。原判決附表一「向立新、喬一、嘉南、嘉隆、來來及豐寶收取之共同基金收賄數額（犯罪事實三）」，所認定每人每月一萬元部分，就酉○○、天○○等人，其認定之期間與收受賄款之數額均不相符合。原判決附表一「向甲○○收賄數額（犯罪事實四）」合計共九十萬元，原判決附表二「行賄者甲○○、乙○○」部分則載為一百三十二萬元。以上均顯有判決理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決就上訴人等二十九人部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知辛○○無罪部分，本乎審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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