最高法院九十七年度台上字第三六一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三六一０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　5號

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二０二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係前台灣省政府所屬台灣省農工企業股份有限公司（下稱台灣農工公司）嘉義機械廠廠長，綜理該廠業務，並指揮監督所屬機構及員工，為依據法令從事公務之人。緣於民國八十三年間，與該嘉義機械廠素有工程往來之詠淳工程股份有限公司（下稱詠淳公司）負責人陳鶴松，得知台北市政府環境保護局（下稱台北市環保局）擬在山豬窟垃圾掩埋廠興建污水處理設備，欲承作其中機電部分工程，乃徵得被告同意，由嘉義機械廠出面標得上開污水處理工程，將機電部分轉包詠淳公司承作。嗣該嘉義機械廠果以新台幣（下同）二億二千八百萬元標得該工程，並將其中污染防治設施暨實驗室設備之機電部分工程，以一億零二百萬元轉包詠淳公司，詠淳公司再將部分工程轉包華舫企業有限公司（下稱華舫公司，負責人係李明堂）。前開工程進行期間，陳鶴松、李明堂為使嘉義機械廠估驗付款時程加速進行，李明堂即指示負責管理山豬窟工程之財務週轉事宜之股東李建興，轉知其兼任華舫公司會計之妻子賴聖惠，於八十四年十一月二十七日自華舫公司在合作金庫高雄支庫之帳戶內，提領五十萬元交李明堂，李明堂旋將其中之三十萬元，以牛皮紙袋裝妥後，於當日下午自高雄搭機至台北市○○路詠淳公司與陳鶴松會合後，同日晚間七時許，與被告相約在台北市美麗華大飯店會面，李明堂當場將該三十萬元賄款交予被告，請被告加速撥付工程款。而於前開工程進行期間，被告復藉職務上機會，經常向陳鶴松、李明堂需索不正利益之招待，出入台北市「金色豪門」、「台北美女」等有女陪侍之酒店飲宴作樂，費用均由華舫公司支付，被告先後共接受招待八次，收受不正利益金額約二十九萬餘元等情，因認被告涉犯（修正前）貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為受賄罪嫌云云。經審理結果，認為犯罪後法律已廢止其刑罰，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知免訴，固非無見。

惟查：刑法上之公務員，同法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。考之該條文之修正，行政院、司法院提案之修正條文（下稱行政院版）：「稱公務員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限。」除仍維持「依法令從事於公務」用語，並參照貪污治罪條例第二條後段之規定及司法院釋字第四六二號解釋意旨，增訂限以受公務機關委託行使公權力之人員，始認為刑法上之公務員，如受託之事項與公權力無關，即不課以與一般公務員相同之責任；復於但書增訂排除公立醫院或公營事業機構非從事公權力之行為之人員於刑法上公務員之列。嗣有立法委員因鑒於行政院版，既主張「有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象」，且謂「究其根源，實為公務員定義之立法不當結果」，何以仍保持「依法令從事於公務」用語而未加以適度修正？又行政院版增訂但書規定，固可消弭長期以來實務扭曲公務員概念之缺憾，惟此例外規定恐有掛一漏萬之虞。例如實務上認為公立學校校長及從事行政工作之人為公務員，因不在但書排除之列，是否不適用，恐難釋疑等缺失。乃提出修正草案，建議修法方向為：㈠、「依法令從事於公務」之用語，應修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務者」，係因「從事於公務」一語抽象、模糊易生爭議，宜限定於「國家或地方自治團體之組織成員」。因其係代表或代理國家或地方自治團體處理公共事務，自當負有特別之保護義務或服務義務。倘無法令之執掌權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，則不認其為刑法上公務員。㈡、雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟係「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，亦應視為刑法上之公務員。例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定，農田水利會會長及其專任職員，即為依其他法令從事於公共行政事務而具有法定職務權限之人。此外尚有依政府採購法之規定，公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員。㈢、「受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，較行政院版增訂條文用語周全。此類型之公務員係參酌貪污治罪條例第二條、國家賠償法第四條第一項之規定而設，由於其從事者乃公共事務，因此其承辦人應屬刑法上之公務員。嗣經立法院綜合各提案，修正通過上揭現行條文（參見法務部編印之二○○五年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編＜下＞第一○二至一三○頁）。由此可見，修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中無論是「身分公務員」或「授權公務員」，祇要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。按「國營事業之組織，應由主管機關呈請行政院核轉立法院審定之」、「國營事業之採購或營造，其投標訂約等程序由各級事業機構，依其主管機關之規定辦理，其審計手續，依照本法（指國營事業管理法）第十七條規定辦理」，有國營事業管理法第十條、第二十五條規定足憑。又台灣農工公司之股份總額為三億零二百萬股，經濟部持有三億零一百八十六萬零六百二十股，且董、監事共九人均是經濟部所派法人代表擔任，有該公司變更登記表存卷可按（見原審上訴卷第一一二頁），是台灣農工公司屬國營事業，其人員、組織及營業項目自應依其相關規定執行。再公訴意旨認被告係台灣農工公司嘉義機械廠廠長，綜理該廠業務及指揮監督所屬機構與員工，並認上揭嘉義機械廠，在被告任職期間有以二億二千八百萬元標得台北市環保局發包之前開工程，嗣將其中機電部分工程以一億零二百萬元轉包予詠淳公司，而詠淳公司再將該工程轉包予華舫公司等情。倘若無訛，被告擔任國營事業之廠長，固非修正後刑法之「身分公務員」，然其是否為上揭所謂之「授權公務員」，原審自應就台灣農工公司之組織章程、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等），究明被告之法定職務權限為何？又依卷附台灣農工公司之變更登記表「營業項目說明欄」及該公司嘉義機械廠特約衛星工廠實施作業要點（均影本）所載（見原審上訴卷第一０九頁、第二五六至二五七頁），對外標取污水處理等相關工程（或再轉標），是否為該公司營業項目之一？果屬肯定，則被告所職掌者能否謂為僅係一般單純之私經濟行為，而與公共事務無關？尚待釐清究明。乃原判決未詳加研析說明，即以被告處理上揭工程事宜，祇係一般私經濟範疇之商業行為，非屬現行刑法所規範之公務員，無成立貪污治罪條例第五條第一項第三款對職務上行為受賄罪犯行可言（見原判決第三、九頁，理由二、三之㈡），遽為有利於被告之論斷，難謂允洽。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ