最高法院九十七年度台上字第三六二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三六二一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第九四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一九一○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品八罪（累犯）罪刑之判決，駁回檢察官及其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。原判決認定本件係警方接獲線報，實施跟監，因而查獲上訴人，經上訴人自行供承有販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭、袁台生、柯文健之情事，而查獲古瑞旭等人，因而認定上訴人係屬自白，而未敘明其是否合乎自首之規定。查卷內有關查獲上訴人之經過，僅有台中縣警察局刑事案件移送書之記載：上訴人「於上記拘捕時、地，因毒品危害防制條例案經貴署發布通緝（９６０８０３中檢輝偵結緝００３７４１號）為本局刑警大隊偵五隊員警查獲，經自願同意搜索渠駕駛之車輛（Ｇ８－５５０８號自小客）及隨身之皮包，當場查扣海洛因一包（毛重○‧三公克）、安非他命一包（毛重○‧三公克）、藥鏟二支、玻璃吸食器一組，塑膠管吸食器一個、海洛因殘渣袋一個等證物，遂帶案偵辦。」等語。依該移送書所述，上訴人係因案通緝而被查獲，並無上訴人因販賣第一級毒品嫌疑，經獲得如何之「線報」或「情資」，而跟監查獲之記載。原判決認警方係接獲線報，實施跟監而查獲上訴人販賣第一級毒品，與前揭卷內證據資料不符。倘上訴人係因另案通緝被查獲逮捕，而於警詢時主動供出曾販賣第一級毒品海洛因予古瑞旭、袁台生、柯文健之事實，是否仍無自首規定之適用？非無研求之餘地。原審未詳為調查，明白審認，自屬違誤。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收。原判決就其附表三之①部分，認定上訴人係與不詳姓名之成年藥頭共同販賣第一級毒品海洛因予柯文健，惟對於共同販賣毒品所得之部分，並未採連帶沒收主義，對上訴人諭知連帶沒收，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ