最高法院九十七年度台上字第四一九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四一九二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄭凱鴻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一七五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第五五九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因，及與綽號「小白」之不詳姓名成年人共同販賣第二級毒品安非他命，均犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判就販賣第一級毒品海洛因部分，依刑法修正前牽連犯從一重論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年，及為相關沒收之宣告。及就販賣第二級毒品安非他命部分，論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑八年，及為相關沒收之宣告。並就主刑部分定其應執行有期徒刑二十年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：上訴人於原審爭執監聽譯文之真實性，請求勘驗監聽錄音帶，然卷內並無民國九十五年三月二十三日之監聽錄音帶可供勘驗，為未經合法調查之證據，另九十五年一月五日之監聽錄音則經播放結果，如原判決所附譯文內容，多處模糊不清，俱不足證明上訴人有被訴之販賣毒品犯行。原判決逕以各該監聽譯文採為論罪基礎，違背證據法則並有理由不備之違法等語。惟查：㈠、原判決認定上訴人販賣海洛因之犯行，係以上訴人指示陳建呈（經原審另案判處共同運輸第一級毒品罪刑）搭乘不知情之陳國庭（經原審另案判決無罪）駕駛之自用小客車，前往台南向綽號「阿川」之不詳姓名成年男子購得海洛因五包（淨重一五三點三七公克，純度三三．一七％），運輸返回台北地區○○○○道高速公路楊梅收費站時為警當場查獲，扣押該毒品之事實，業據上訴人於偵查中自白不諱，並經證人陳建呈、警員謝景旭於第一審證述無訛，及有扣案海洛因及法務部調查局九十五年三月八日調科壹字第 08001070400號鑑定通知書在卷可稽。徵諸：海洛因價格昂貴，長期保存不易，一般施用者，均係以少量多次購買，而扣案毒品如每日施用一公克，亦可供約五個月使用，與常情不符；且上訴人案發後於九十五年二月間經警採取尿液檢驗結果，呈安非他命類陽性反應、鴉片類陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽，上訴人於偵查中亦陳稱：「（檢察官問：最近有無施用海洛因或安毒？）三、四天前有用安毒，前案出來後就有施用，海洛因則是過年前施用的，最近沒有再吃。」「海洛因在今年農曆過年前施用一次後就沒有用。」等語，上訴人當時既未施用海洛因，綜合上述證據，顯見其係意圖營利而一次販入扣案海洛因甚明各等情。俱依卷證審認綦詳。對上訴人否認犯罪所辯為不足採信，亦予說明論駁。至九十五年一月五日之監聽錄音經原審播放勘驗結果，如原判決所附譯文內容，固有多處「不清楚」之情形，然依原判決所載關於認定上訴人販賣第一級毒品海洛因部分之犯罪證據，除該監聽譯文外，依上開其餘證據，仍足為上訴人確有該犯行之同一認定，是以原判決關於該部分之採證縱稍嫌瑕疵，並不影響於判決，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人與「小白」共同販賣安非他命之事實，亦據上訴人於警詢陳稱：「為警查獲當日有三男一女到我住處找我，然後該女子接到電話稱樓下怪怪的，我問是警察嗎？該女子稱不知道，該四人隨即下樓離去，我只認識該綽號阿妹之女子，阿妹稱有朋友要買毒品安非他命，所以來找我，嗣為警於我躲藏之五樓樓梯口旁皮包內扣得（新台幣，下同）一百六十二萬元。」等語，於偵查中並供承案發當天：「小白是請我出面去賣這顆安毒，我帶樣品到現場，買主也帶錢上來，當場我就把樣品交給買主，買主後來發現樓下有車，發覺就把錢和樣品帶走，我也趕快跑到樓上，躲在樓梯間，後來海巡署上來才找到我。」「 (二月二十三日是誰到現場跟你買毒品？）一位綽號阿妹帶買方來我那跟一個叫大個子（台語）的人買的。」等語，核與警員謝景旭於第一審證述查獲之經過相符，並有交易所得價款一百六十二萬元及上訴人所有供本件販毒所用之門號 0000000000號行動電話（含SIM卡）扣案可資佐證；原判決據以認定上訴人確有此部分販賣第二級毒品之犯行，業依卷內資料說明論證明確。又原審向承辦本案之行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局函調有關上訴人於九十五年二月二十三日販賣第二級毒品安非他命之監聽錄音，據函覆稱該錄音之原始母帶並未留存等語，而無從勘驗其所檢送監聽譯文之記載內容是否與錄音完全相符，上訴人因而主張該監聽譯文為無證據能力。但依原判決之論斷，其依憑上揭卷內事證，已足認定上訴人確有販賣第二級毒品之犯行，是除去該監聽譯文，仍應為同一之認定，上訴人執此指摘原判決違法，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ