最高法院九十七年度台上字第四五三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四五三六號

上訴人

甲○○

上訴人

14（另案在台灣台北監獄士林分監執行中）

選任辯護人

沙 洪律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月一日第二審判決（九十七年度上訴字第一九八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一六五九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品二罪（均為累犯），又販賣第二級毒品三罪（均為累犯），又共同意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）等罪刑（其被訴另三次販賣海洛因予蘇家慧經原判決諭知無罪部分，則未據上訴而已確定）；及論處上訴人乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄係記載：「甲○○……基於意圖營利販賣第一級毒品犯意……於民國九十六年五月中旬某日及同年七月初某日……在台北縣中和市○○路『SOGO百貨公司』附近，以一包重約０．四五公克之海洛因新台幣（下同）三千元之代價，販賣海洛因二次、每次一包予蘇家慧……」等情，但理由內則引用證人蘇家慧於九十六年六月四日晚上九時五十五分許，以所使用門號0000000000號行動電話發送予甲○○持用之門號0000000000號行動電話，內容為「我過去了！但幫我分二包！五四個一，因為先洗超天不用會變爛。分兩次做」之簡訊通訊監察譯文，說明「足以佐證被告（上訴人）甲○○確有販賣毒品予蘇家慧之情」（見原判決第六頁第二十二行至第二十九行）。亦即以甲○○與蘇家慧二人間於「九十六年六月四日」之行動電話簡訊通訊監察譯文，資為認定甲○○有於「九十六年五月中旬某日」及「同年七月初某日」各販賣海洛因一次予蘇家慧之論據，其所認定之事實，與所採用之證據不相適合，已難謂無證據理由矛盾之違法。㈡、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八十九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第二八二頁、第二九二頁、第二九三頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。

本件依起訴書所載，檢察官係以甲○○意圖營利，於九十六年六月九日某時，在台北市○○○路○段八十八之二號，販賣五千元之「甲基安非他命」予江朝漢施用；又於同年月十四日在台北縣永和市「愛摩爾汽車旅館」，販賣九千元之「甲基安非他命」予江朝漢施用；復於同年月中旬某日在台北縣中和市○○路「儷閣汽車旅館」，販賣一萬六千元之「甲基安非他命」予綽號「妞妞」（即蒲佳琪）施用，嗣為警於同年七月十二日下午三時許，在其與乙○○位於台北縣永和市○○路三０九號十五樓之一住處查獲，並扣得「甲基安非他命」十六包，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌提起公訴。而前開扣案之十六包晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦均檢出「甲基安非他命」成分，有該局九十六年七月二十五日刑鑑字第０九六０一０八七三七號鑑定書可證（見偵查卷第一八五頁，原判決第八頁第十七行誤載前開鑑定書係檢出「安非他命」成分）。原判決事實欄三、四卻認定甲○○於前開時、地販賣予江朝漢、綽號「妞妞」蒲佳琪及扣得之第二級毒品，均係「安非他命」，已與上開卷證資料不相適合，理由內復未說明其事實欄如此認定所憑之依據，亦嫌理由不備。㈢、原判決以甲○○坦陳受乙○○之委託保管而持有前開海洛因中之三包，且其曾於九十六年五月中旬某日及同年七月初某日販賣海洛因予蘇家慧二次，嗣復於同年七月十二日與乙○○共同持有前開十一包海洛因，顯係意圖販賣等理由，據謂甲○○係與乙○○共同意圖販賣而持有海洛因（見原判決第十頁第八行至第十四行）。然依卷附筆錄，甲○○於偵查中已供稱：「……（扣案）海洛因三包是朋友寄放的……」、「（三包海洛因是誰寄放的？）乙○○的」、「九十六年七月十二日。我與乙○○在仁愛路家裡，他寄放在我這裡」（見偵查卷第一二九頁），乙○○亦僅陳稱：「（甲○○包包裡面三包海洛因、三包安非他命是誰的？）海洛因是我的」、「（你何時寄放甲○○那裡？）我要睡覺時就放他那裡」（見偵查卷第一三四頁）。如果不虛，依上訴人等前開所述，甲○○除前開三包海洛因外，是否另與乙○○共同持有扣案之其他八包海洛因？其是否確係意圖販賣而持有前開海洛因？即均欠明瞭。實情為何？為明真相，且此關乎甲○○此部分究應成立何罪名，於其利益難謂無關聯，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要之敘述，遽以甲○○受乙○○之委託持有海洛因及曾販賣海洛因，逕認其與乙○○共同意圖販賣而持有十一包海洛因，亦嫌速斷。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，法院無自由裁量之餘地。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，如係供意圖販賣而持有第一級毒品所用之物，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決已認定扣案之第一級毒品海洛因十一包，為乙○○所有（見原判決第三頁第八行至第十三行、第十二頁第二十九行、第三十行），該十一包海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，除認其內白粉確含海洛因成分，合計淨重二十二點四九公克（其中三包淨重十點八二公克，另八包淨重十一點六七公克）外，另有包裝重三點九公克（其中三包之包裝淨重一點二公克，另八包之包裝淨重二點七），有該局九十六年八月十一日調科壹字第０九六二三０六一六００號、同年月十三日調科壹字第０九六二三０六一九八０號鑑定通知書附卷可稽（見偵查卷第二０八頁、第二０九頁）。倘若屬實，上開扣案之海洛因似尚有外包裝加以包裹，原判決對該外包裝未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，尚難認為適法。以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品二罪、販賣第二級毒品三罪、共同意圖販賣而持有第一級毒品及乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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