最高法院九十七年度台上字第四五九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四五九七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林道啟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一０一八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三二０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人蔡小鳳於警詢、偵訊及原審之證言、卷附台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及上訴人甲○○使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、台灣台中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二八二二號起訴書、台灣大哥大股份有限公司0000000000、0000000000號雙向通聯紀錄及該門號之申辦人基本資料查詢單，暨扣案行動電話一具等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，並就上訴人否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與蔡小鳳合資，由伊向綽號「王董」之男子購買毒品海洛因；民國九十六年三月二十二日監聽譯文內容係伊問蔡小鳳有無報廢車牌，與販賣毒品無涉；蔡小鳳為脫罪故為誣指，且蔡小鳳於警詢、偵查供述與上訴人為海洛因交易之各內容均不相符，相互矛盾云云。如何不足採信，已於理由內依據卷證資料詳予指駁說明，所為論斷俱與證據法則無違，上訴人犯行明確。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品等十罪罪刑（均量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、蔡小鳳於警詢、偵查之供述屬傳聞證據，應無證據能力，原判決認定有證據能力，顯然違法。㈡、蔡小鳳於警詢、偵查、原審有關上訴人販毒之供述不一，且蔡小鳳僅供稱向上訴人購買毒品海洛因一、二次，並非十次，且由其供述亦無從認定上訴人販賣毒品之時間、地點及金額；再蔡小鳳得因供出毒品來源依毒品危害防制條例第十七條為減刑，與上訴人間有利害關係，所為不利之指證，難以採信。㈢、本案未在上訴人住處查獲數量相當之毒品海洛因、夾鏈袋、或磅秤、帳冊等物品，故無其他補強證據足以擔保蔡小鳳供述之真實性，原審遽採蔡小鳳之證言為認定犯罪事實之基礎，適用法則不當。㈣、蔡小鳳既稱其以行動電話與上訴人聯繫交易毒品，惟依卷附通訊監察譯文，其僅有九十六年三月二十二日及二十五日與上訴人間有疑似毒品交易之通話，足認原判決認定彼等間有十次毒品交易，與事實不符等云云。惟查：㈠、證人蔡小鳳於警詢、偵訊時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然蔡小鳳既於原審時到庭作證並進行交互詰問，已確實保障上訴人之對質詰問權，復經原審究明蔡小鳳前於警詢、偵訊之證述均具任意性，並於原判決理由詳為敘明，採為認定上訴人犯罪事實之證據，自無證據上適用法則不當之違法。㈡、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。有關蔡小鳳如何十次各以新台幣一千元在原判決所指時間、地點向上訴人購買海洛因，其於原審中所為一、二次向上訴人購買海洛因，如何不足為有利上訴人認定等節，原判決已詳為逐一剖析，並綜合蔡小鳳與上訴人之間行動電話通訊監察譯文、台灣台中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二八二二號起訴書、台灣大哥大股份有限公司0000000000、0000000000號雙向通聯紀錄及該門號之申辦人基本資料查詢單，暨扣案行動電話一具等證據資料，參互斟酌判斷，並於原判決理由詳敘其得心證之理由，所為論斷，核與經驗或論理法則俱屬無違。㈢、購買毒品者，固因供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，而與所指販賣毒品者間存有利害關係。然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗與論理法則時，自不應僅因無法查獲毒品、分裝秤量之工具等為佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採。又證明被告犯罪，不以直接證據為限，苟經綜合全案證據資料，本諸推理作用，而為不利被告之認定，仍非法所不許。本件雖未扣獲毒品、分裝秤量工具等物品，然蔡小鳳既已指證曾向上訴人購買海洛因，並於九十六年三月二十九日查獲後經採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，且蔡小鳳查獲後，係經警主動詢問通訊監察譯文有關疑似毒品交易之內容時始供出上訴人，有其警詢筆錄可憑（偵卷第二十八頁），尚難認有為己減刑而故為誣指之可能。原審依憑蔡小鳳之指證及其他相關證據而為上訴人不利之認定，亦難認於證據法則有違。㈣、本件依台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書之記載，偵查機關執行對上訴人實施電信監察時間為「九十六年三月二十日上午十時起至同年四月十七日上午十時止」（偵卷第二十五頁），期間發現於同年三月二十二日及二十五日上訴人與蔡小鳳間有毒品交易之通話，並於九十六年三月二十九日查獲上訴人販賣海洛因之犯行，原審綜合上揭通訊監察執行結果、購買毒品者即蔡小鳳之證詞及其他相關證據，認定上訴人與蔡小鳳以電話聯絡販賣第一級毒品事宜，自非違法。上揭上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，要非適法之第三審上訴理由。至於其他上訴意旨所指九十六年三月二十二日監聽內容，係上訴人與蔡小鳳有關報廢車牌之對話與販賣毒品無涉，及其無販賣毒品營利意圖云云，均係就原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決有調查未盡之違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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