最高法院九十七年度台上字第四六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四六六號

上訴人

乙○○

選任辯護人

盧永盛律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月三十日第二審判決（九十六年度選上訴字第四七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度選偵字第一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○於民國八十三年間，曾犯瀆職罪，經判處有期徒刑六月確定，於九十年六月八日執行完畢。乙○○與上訴人甲○○（下稱上訴人等二人）均為台中市第十六屆市議員，均屬於當屆台中市議會副議長選舉之有權選舉人及被選舉人。甲○○經評估後，自度有當選副議長之勝算，乃決意表態競選當屆副議長，其研判乙○○可為拉攏之對象，遂於九十五年二月十六日十七時許至台中市○○路○段八八八號乙○○住處，向乙○○致意請求支持其競選副議長。交談中，乙○○表示伊在本屆台中市議員選舉中花費不貲，且小孩在國外唸書開銷頗多，經濟負擔辛苦云云，甲○○瞭解乙○○話意在於要求賄賂以為對價，乃當場向乙○○承諾關於傳聞中國國民黨推薦之副議長參選人每票新台幣（下同）一百萬元賄選之價碼，伊會比照辦理，乙○○聞後亦首肯投票支持。甲○○返家後，隨向程新紅借得一百萬元，於九十五年二月十六日至同年三月一日副議長投票選舉前之期間內某日，獨自攜帶借得之現金一百萬元至乙○○上開住處，基於對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯意，當場將該筆賄款交付予乙○○，而請其投票支持參選副議長，乙○○知其用意，乃基於有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使之犯意，予以收受。嗣於九十五年三月一日上午，台中市議會全體新當選議員宣誓就職後，先行投票完成第十六屆議長選舉後，緊接進行副議長選舉投票，經第一輪投票開票結果，因各參選人得票數均未過半數，須進行第二輪投票，惟經第二輪投票開票結果，甲○○僅得二十一票，由陳天汶以二十四票過半數當選。甲○○判斷乙○○收賄後，不守承諾，甚為不滿，不甘平白損失一百萬元，乃要求乙○○退還所收受之賄款，惟乙○○辯稱其有投票支持甲○○，拒不退款。甲○○乃央託陳文憲出面向乙○○催討，經陳文憲居間協調結果，乙○○終於九十五年四月六日在台中市春山日本料理店，將所收受之賄款一百萬元以現金交還甲○○。甲○○乃於九十五年四月十二日、十三日分二次各五十萬元償還程新紅。案經檢察官指揮法務部調查局台中市調查站進行通訊監聽，獲悉上情，乃主動偵查，甲○○於偵查中自白其犯行等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論甲○○以對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權參年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年陸月。並諭知緩刑參年及交付之賄賂新台幣壹佰萬元沒收；維持關於論上訴人乙○○以有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使，累犯罪，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權伍年部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）有罪判決所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上理由矛盾。原判決採上訴人等二人間及其分別與陳有江、楊正中、陳文憲間之通訊監察錄音譯文，資為本件判決之主要證據之一，並於判決理由內說明：該譯文係依合法通訊監察之錄音所轉載，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應認本案此部分電話監聽及其譯文具有證據能力等旨（原判決第四頁第十六至十八行）。然依卷內資料，上訴人乙○○之辯護人於原審已具狀及在準備程序、審判期日迭次主張本件通訊監察譯文無證據能力，並聲請勘驗其內容，有調查證據聲請狀、刑事上訴理由狀、準備程序筆錄、審判筆錄在卷可稽（原審卷第三十七、四十二、四十六、八十八、一０四、一二０頁）。原審未為調查，亦未說明不予調查之理由，遽認依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，其有證據能力，其理由之說明與卷內資料不相適合，有判決理由不備及矛盾之違背法令。（二）按應沒收之物，雖不論有無扣案均應宣告沒收，惟對於未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以仍屬存在者，始得宣告沒收，對已不存在之物，即無從宣告沒收。公職人員選舉罷免法第九十條之二第四項前段規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。其所謂預備用以行求期約或交付之賄賂，以該賄賂仍屬存在，始得據以宣告沒收。原判決事實認定：上訴人甲○○於取回交付予乙○○之一百萬元賄款後，已分二次償還程新紅等情；及理由內援引上訴人甲○○供陳以：向程新紅借一百萬元，沒跟她說明用途，她應該不清楚我借錢的用途云云；證人程新紅亦證稱：對甲○○借錢之用途，我不好意思問等語（原判決第三頁倒數第四至六行、第七頁第七至十二、二十二、二十三行）。

如果無訛，則該一百萬元並未扣案，亦未在上訴人甲○○所持有中，且已償還程新紅，而程新紅對本件行賄似不知情，則就該上訴人而言，前述行賄之一百萬元是否得認仍屬存在？即非無疑義。原判決對上開賄款是否存在？得否沒收？未詳予剖析論述，僅於理由內說明以：上訴人甲○○賄選所交付之賄賂，已據乙○○返還予甲○○，爰依公職人員選舉罷免法第九十條之二第四項，於甲○○罪刑項下宣告沒收云云（原判決第二十頁第十六至十八行）。而對上訴人甲○○諭知交付之賄賂一百萬元沒收。是否適法？饒堪研求。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ