最高法院九十七年度台上字第四六九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四六九七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第七二四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第一五五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與楊榮宗、莊有正（後二人業經法院判決論處共同製造第二級毒品未遂罪刑確定），明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得製造，竟與真實姓名年籍不詳綽號「番仔」之成年男子，共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，於民國九十三年一月一日前某日，由上訴人駕車搭載楊、莊二人，前往基隆市某處，受「番仔」所託，將一批甲基安非他命之半成品製成可供販售之甲基安非他命。楊榮宗將上開半成品先交莊有正、上訴人帶回莊有正之租屋處放置。同年一、二月間某日，上訴人及楊、莊二人共同前往購買製毒器具後，著手進行製造甲基安非他命之純化過程。惟多次純化結果，仍無法製成。楊、莊二人與上訴人於同年三月十九日，前往高雄巿，請求真實姓名年籍不詳綽號「秀慧」之成年男子協助指導製造甲基安非他命，「秀慧」乃口授製造方法，並將液態甲基安非他命一桶交予楊榮宗等人以製成白色結晶之甲基安非他命，楊榮宗將之轉交郭炳潭（另案通緝中），委託其覓尋製毒場所。

郭炳潭乃與楊榮宗等人基於共同犯意聯絡，向不知情之蔡樹梅承租台北縣三重巿大同北路一三一巷三號四樓房屋，作為製毒處所。郭炳潭於同年四月五日，與楊榮宗等人將前揭甲基安非他命及製毒器具搬進上開房屋，由郭炳潭、楊榮宗、莊有正進行製造甲基安非他命之純化過程，惟均無法純化成白色結晶體。於九十三年四月十三日下午六時許，為警當場查獲等情。因而維持第一審論處上訴人共同製造第二級毒品未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑三年十月）之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

惟查：鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。而英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，則為我國刑事訴訟法所不採，析其依憑特別知識經驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，亦屬我國刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用鑑定之規定。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故本法第二百十條明定應適用關於人證之規定。又本法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是本法除於第一百八十九條第一項規定證人之結文內應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」外，另於第二百零二條特別定明鑑定人之結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別，並規定應踐行朗讀結文、說明及命簽名等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的。從而鑑定人之結文不得以證人結文取代之，如有違反，其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，依本法第一百五十八條之三規定，應認為無證據能力，不得作為證據。本件第一審法院依檢察官之聲請，傳喚任職於法務部調查局第六處第一課從事藥物檢驗工作多年之闕山仲到庭，憑其多年藥物檢驗之特別知識經驗，就攸關本案甲基安非他命之製造過程陳述意見（見第一審卷第六十三、一七四頁）。如果無訛，闕山仲係憑藉其特別知識經驗就有關製造甲基安非他命之事項單純陳述其專業意見，而非就本案陳述其親身經歷之過往事實，顯非證人，而為鑑定人，第一審竟以證人身分傳喚闕山仲到庭，諭知證人具結義務及偽證處罰，命朗讀證人結文後具結之程序（見第一審卷第一七四頁），其所踐履之程序，自有未合。闕山仲於第一審當庭所為鑑定意見，在程序上既欠缺法定要件，即難認合法之證據資料，第一審判決竟採為判斷上訴人犯罪之依據，自屬判決違背法令，原審未予糾正，仍予維持，同屬違誤。上訴人上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ