最高法院九十七年度台上字第五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第五三號

上訴人

乙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十一日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第四三二０號、九十四年度少連偵字第一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○被訴販賣第一、二級毒品、持有手槍部分之判決，上訴人甲○○被訴販賣第一、二級毒品部分之判決，上訴人戊○○被訴販賣第一、二級毒品、寄藏手槍部分之判決，上訴人丁○○被訴販賣第二級毒品部分之判決，上訴人丙○○被訴寄藏手槍部分之判決，改判論處乙○○成年人與少年共同連續販賣第一、二級毒品、未經許可持有手槍罪刑；論處戊○○成年人與少年共同連續販賣第一、二級毒品、未經許可寄藏手槍罪刑；論處丁○○連續販賣第二級毒品罪刑；論處甲○○成年人與少年共同連續販賣第一、二級毒品罪刑；論處丙○○未經許可寄藏手槍罪刑；固非無見。

惟查：（一）上訴人等行為後，刑法部分條文於民國九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十二條關於罰金易服勞役之折算標準，已經修正。修正前該條第二項原規定「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，提高為一百倍），折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」修正後移列於同條第三項，修正為「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」。經就原判決對乙○○、戊○○、丙○○所處併科罰金比較新舊法易服勞役之折算標準，九十五年七月一日修正公布施行之規定，較有利於渠等，自應適用裁判時法即修正後刑法第四十二條第三項為易服勞役之折算標準。乃原判決就乙○○所犯未經許可持有手槍、戊○○、丙○○未經許可寄藏手槍部分所處併科罰金，竟認經比較新舊法結果，新法之易服勞役折算標準並非較有利於乙○○、戊○○、丙○○，應適用修正前之規定，而諭知罰金如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日，其適用法則尚有未洽。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知連帶沒收。原判決認定乙○○單獨販賣第一級毒品所得為新台幣（下同）二萬八千元，與少年廖００及張○豪共同販賣第一級毒品所得為一萬七千元（一萬三千元＋四千元）；與戊○○、少年廖００、甲○○共同販賣第一級及第二級毒品給楊○仁部分，乙○○、戊○○、甲○○所得依序為八萬元、二萬元、二萬元（海洛因、安非他命各半即各四萬元、一萬元、一萬元）；與甲○○共同販賣第一級毒品及第二級毒品給張○豪部分，第一級毒品海洛因販賣三次、第二級毒品部分販賣一次，每次均五百元；與丁○○、甲○○販賣第二級毒品給簡○展五次，所得共計六千元；與丁○○、甲○○共同販賣第二級毒品給陳○仁二次，每次五百元；與丁○○、甲○○共同販賣第二級毒品給劉○緯三次，每次一千元等情，如果無訛，則除乙○○單獨販賣第一級毒品以外，其餘乙○○與其他上訴人共同販賣毒品所得部分，自應就各共犯間所得分別計算而諭知應與其他某共犯連帶沒收所得部分之意旨，原判決係以各別單獨沒收方式宣告，依上說明，自有未洽。（三）原判決事實一③認定乙○○自九十四年一月八日起，與戊○○、少年廖００、甲○○基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，如有他人欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，即由戊○○聯絡乙○○，再由乙○○指示少年廖００將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，交付給甲○○，再由甲○○依戊○○之指示，在台中縣大里市仁化路馬祖廟附近等處，將毒品交給購買第一級毒品之人或購買第二級毒品之楊○仁等人，再由甲○○收妥買賣價金後，全部交至戊○○所經營之位於台中縣大里市○○路○○○號小蜜桃檳榔攤之方式，共同連續販賣第一、二級毒品。戊○○每次向乙○○拿十四包毒品（有的是海洛因，有的是安非他命），賣出後由乙○○取得一萬元，戊○○及甲○○各分得二千五百元，迄至九十四年二月二十日止，乙○○與戊○○、甲○○合作之部分，得款分別為八萬元、二萬元、二萬元（海洛因、安非他命各半即各四萬元、一萬元、一萬元），即其等合作部分，海洛因及安非他命之犯罪所得各為六萬元等情，惟原判決就此部分除認定有販賣毒品給楊○仁外，並未明確認定其餘之購買毒品之人，且此部分理由亦僅引據甲○○、戊○○之供述為論據，則此部分是否有其他證據足以佐證渠等自白與事實相符？原判決未詳予說明釐清，亦有調查職責未盡之違誤。本院前次發回意旨已詳加指明，原判決仍未能就此調查，亦難謂洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決理由乙之九不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭乙○○、戊○○、甲○○等販賣第一級毒品之論罪科刑部分為裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回。又原判決主文第十二行所載「附表五」，似為「附表六」之誤，案經發回，併應注意及此。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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