最高法院九十七年度台上字第五六一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五六一四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蕭萬龍律師

選任辯護人

林哲倫律師

選任辯護人

陳長甫律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第三一六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（甲○○販賣第一級毒品、甲○○與乙○○於九十六年七月十三日及同年月十六日共同販賣第二級毒品）部分：原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一、（一）、（四）、（八）所載販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命、上訴人乙○○有其事實欄一、（四）、（八）所載販賣安非他命之犯行，因而維持第一審論甲○○以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年，又共同販賣第二級毒品罪二罪，各處有期徒刑柒年；另論乙○○以共同販賣第二級毒品罪二罪，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月；並均為相關從刑宣告之判決，駁回甲○○此部分及乙○○部分在第二審之上訴；固非無見。

惟查：（一）、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又有罪判決關於時間之記載，如攸關犯罪同一性之辨別或法律之適用時，仍應為詳實之認定及記載，始無礙於犯罪同一性之辨別及適用法律之依據。原判決事實一、（一）認定甲○○基於販賣海洛因以營利之犯意，於九十六年七月二日下午五時二分二十三秒許起，以其所使用之0000000000號行動電話與王宏漢所使用之0000000000號行動電話聯絡，二人約定完畢後，於同日之不詳時間，在桃園縣新屋鄉○○路二九六號五樓甲○○居所，由甲○○以新台幣（下同）一千元之代價，販賣數量不詳之海洛因予王宏漢等情（見原判決第一頁倒數第七至二行）。理由欄援引證人王宏漢於偵查中結證稱「九十六年七月三日該次買一千元，地點在甲○○家」

、「其他各次沒有交易成功」等語（見原判決第四頁倒數第八至七行）。復引王宏漢使用之0000000000號與甲○○使用之0000000000號行動電話，先後於（1） 九十六年七月二日十七時二分二十三秒，（2）九十六年七月三日十六時十六分三十秒，（3）九十六年七月五日十九時三十一分三十八秒至同日時四十一分四十一秒，（4） 九十六年七月十四日十三時四十六分四十六秒通聯譯文，認甲○○於上開時日之不詳時間販賣海洛因予王宏漢，並由上開（1）可證王宏漢警、偵訊所證與事實相符，再由（2）至

（4） 可知，甲○○不信賴王宏漢，故每次交易必要求王宏漢支付現金（見原判決第五頁第十五行至第六頁第六行）。又引王宏漢於第一審審理時經檢察官反詰問證稱其於偵訊時，經檢察官提示通聯譯文，其明確向檢察官證稱於九十六年七月二日、九十六年七月三日、九十六年七月五日向甲○○購買海洛因，另尚於九十六年七月十七日十時五十二分打電話向甲○○買安非他命、又於九十六年七月十八日十二時十一分、九十六年七月十九日十三時十五分打電話向甲○○買海洛因等語（見原判決第五頁第四至十一行），乃認王宏漢於上開審理時之證詞前後矛盾，應以偵訊時證詞較為可採。非惟所認定之事實，與所採之證據，不相適合，且所引之證據亦不一致，攸關犯罪同一性之辨別，不無證據理由矛盾之違法。（二）、毒品危害防制條例第十九條規定，犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。原判決認定甲○○於九十六年七月二日之不詳時間以一千元之代價，販賣數量不詳之海洛因予王宏漢。惟依通聯譯文所示，九十六年七月二日之交易，並未如九十六年七月三日、五日、十四日因不信賴王宏漢，故每次交易必要求王宏漢支付現金，況依王宏漢於第一審審理時證稱尚未付錢給甲○○等語（見一審卷第二宗第一五五頁）；如果無訛，則甲○○似未取得上開價金，該一千元自不應宣告沒收。第一審判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知將該一千元沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之，法則之適用洵有不當，原判決未予糾正，仍予維持，即有可議。（三）、共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決於事實欄一、（四）、（八）認定甲○○與乙○○共同販賣安非他命予彭文聲，販賣所得共四千元。倘若無訛，自應於主文內各就上開共同販賣第二級毒品所得諭知與共同正犯連帶沒收，始為適法。乃原判決主文竟以單獨分別沒收方式宣告，而未為「與其他共同正犯連帶沒收」之諭知，亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有撤銷原判決發回更審之原因。

二、駁回（除甲○○販賣第一級毒品、甲○○與乙○○於九十六年七月十三日及同年月十六日共同販賣第二級毒品外）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○有其事實欄一、（二）、（三）、（五）至（七）、（九）所載之犯行，因而維持第一審論甲○○以販賣第二級毒品罪六罪，各處有期徒刑柒年，並均為相關從刑宣告之判決，駁回甲○○此部分在第二審之上訴。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於甲○○所為之辯解，如何不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決此等部分並無違背法令情形。甲○○上訴意旨略稱：（一）、原判決認證人徐同義在警詢中之陳述，雖與審判中所證不同，仍以警詢時係出於自由意志所為任意性陳述，認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，得為證據，而採警詢為論罪資料，顯悖於傳聞證據法則。又證人彭文聲在警詢中之陳述，既與審判中之證述相符，應逕以審判中之證詞採為論罪依據，原判決卻例外地認其警詢陳述具有證據能力而採為斷罪證據；再原判決以通聯譯文資為認定甲○○販賣安非他命予徐同義、彭文聲之依據。然通聯譯文並不能排除共同集資購買之可能，原審基於臆測認定係販賣；均與證據法則有違。（二）、原判決認定毒品交易地點在桃園縣新屋鄉○○路二九六號五樓甲○○居所一節，經甲○○否認，陳稱該處係一電子遊戲場，非居所，起訴書亦未認係毒品交易地點。原判決未說明其認定之理由，判決理由嫌有未備。（三）、彭文聲於警詢及偵查中均供陳有服用控制心情穩定之鎮定劑、安眠藥，可知彭文聲罹有精神疾病，其陳述時之心理、精神狀態是否正常，有無因其疾病或服用藥物之影響，或經提示通聯譯文時遭誘導而未能確實陳述，均有待調查，原判決對甲○○於原審聲請調取彭文聲之病歷資料等，以彭文聲在警詢及偵查中，就警檢訊問事實，均能詳細清楚答覆，難認其當時有任何精神上之問題，而未加調查。然彭文聲之證述是否因精神疾病或服用藥物致影響其陳述，原判決置而不論，不惟調查職責未盡，復有理由不備之違背法令。（四）、徐同義曾因仲介出售汽車予甲○○而生爭議，復有賭債糾紛；而彭文聲之前與甲○○合資購買毒品時，未依約出資，反要求甲○○提供分享，甲○○乃對其虛以尾蛇；渠等之警詢、偵訊筆錄是否實在，委有可疑。原判決採為論罪依據，復認徐同義於第一審及原審審理時所為不同之證述，指為迴護上訴人而不予採信，不無可議。（五）、一般轉售毒品者，多備有磅秤、分裝袋等，本件未扣有分裝工具，原判決未審酌此項有利甲○○之證據，仍認甲○○涉犯販賣毒品罪行，難謂與經驗法則無違。（六）、檢察官於偵查中依通訊監察譯文訊問證人徐同義，徐同義雖證稱以一千元或二千元向甲○○購買安非他命共五次，僅能證明其曾以一千元或二千元代價購得安非他命。然本件未扣得磅秤、分裝工具等物，且一千元或二千元之數量甚微，尚無法證明甲○○主觀上有藉販賣安非他命予徐同義以賺取差價之營利意圖，原判決認甲○○構成販賣安非他命罪，於法仍有未洽云云。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗及論理法則，尚非法所不許。原判決依憑證人徐同義、彭文聲分別於警詢時之陳述、偵查及審理中具結後證詞暨卷附通聯譯文等證據資料，認定甲○○單獨於九十六年七月五、八、十四、十五、十六日販賣數量不詳之安非他命予徐同義計五次，九十六年七月十五日販賣數量不詳之安非他命予彭文聲一次之犯罪事實，已明白認定，詳細記載，並敘明其得心證之理由。復論敘卷附通聯譯文內容核與徐同義、彭文聲警詢、偵訊證詞內容相符；且甲○○與徐同義交易時，甲○○極為重視徐同義是否攜帶現金；與彭文聲交易時，均明確詢明彭文聲欲交易之金額，並送貨至約定地點，俱無提及集資向他人購買毒品之事，益證交易之買賣屬性，非共同集資購買毒品。參以監聽行動電話之基地台及位址之移動，警方復在甲○○上述居所強制拘提到案扣得其與徐同義、彭文聲連繫毒品買賣之行動電話一支，乃認定徐同義、彭文聲與甲○○進行毒品交易地點，均在甲○○上開居所，而非其桃園縣新屋鄉清華村北勢五八號戶籍地之理由及依據。所為論斷，核與證據法則無違。上訴意旨（一）、（二）泛言指摘原判決違反證據法則、理由不備，殊非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決認定甲○○單獨販賣安非他命予彭文聲之事證，除依彭文聲警詢時之陳述、偵查中及原審審理時之證詞外，尚援引卷附通聯譯文為據，其於警詢、偵審中之陳述均無不符，且與通聯譯文一致，事證已臻明確；原判決復已說明彭文聲在警詢及偵查中就警、檢詢、（訊）問事項，均能詳細清楚答覆，難認有何精神上之問題，上訴人及其辯護人請求調取彭文聲就醫資料，證明其有精神疾病乙節，核無必要，而未依聲請為無益之調查，不得指為違法。上訴意旨（三）置原判決明白說明於不顧，仍執陳詞再事爭論，亦非適法之第三審上訴理由。至徐同義於警詢中所為之陳述，與審判中不符，原判決以警詢係出於自由意志具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得採為論罪證據云云。理由說明雖稍有瑕疵。惟原判決憑以認定甲○○販賣安非他命予徐同義五次之事證，非僅依徐同義於警詢中所為之陳述，復引其偵查中具結後之證述（見偵查卷第一一八至一二一頁）及卷附通聯譯文為據，縱除去徐同義於警詢中之陳述，仍應為同一事實之認定，於判決顯無影響；另彭文聲在警詢中之陳述，與審判中之證述相符，固應逕以該審判中之證詞採為論罪之依據，要無捨該審判中之證詞不用卻例外認其先前於警詢之陳述具有證據能力而採為斷罪證據之餘地。原判決以彭文聲於警詢時之陳述為論罪之依據，雖亦有瑕疵，惟原判決憑以認定甲○○販賣安非他命予彭文聲一次之事證，除警詢時之陳述外，尚援引其於偵查中及原審審理時之證詞暨卷附通聯譯文為據，該警詢中之陳述無異贅引，仍應認其與原判決之主旨不生影響，上訴意旨（四）、（六）均不得認係適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，仍非適法之上訴理由。綜上所述，應認甲○○此部分上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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