最高法院九十七年度台上字第六二三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六二三二號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

共同選任辯護人

陳明暉律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

簡泰正律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十二日第二審判決（九十七年度選上訴字第一０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度選偵字第五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審以上訴人甲○○、乙○○、丙○○被訴涉犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付不正利益罪（公訴意旨誤為修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪），犯罪尚屬不能證明，諭知其等均無罪之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重分別論處上訴人等共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付不正利益罪各罪刑（甲○○處有期徒刑參年捌月，乙○○處有期徒刑參年肆月，丙○○處有期徒刑參年貳月，均褫奪公權貳年），固非無見。

惟按公職人員選舉罷免法第九十九條第一項（即修正前第九十條之一第一項）之交付賄賂或其他不正利益罪，係以對於有投票權之人交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有交付賄賂或其他不正利益之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。又對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷；而所指「對價關係」，必以該項財物或不正利益，已達足以動搖或影響有投票權人之投票意向，始克相當。次按上開交付賄賂或其他不正利益罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。且為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，然行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人。至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否有行賄之意思，又行為人與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人，是否均已產生「約使為投票權之一定行使或不行使之對價」之認知，自應審慎加以認定，要非謂於競選期間，不問任何場合，凡有致贈或允諾致贈相當價值物品（或利益）之舉，暨同時出現支持某特定候選人之助選言論者，即可不問源由，一律以投票行賄罪論擬。查甲○○雖有原判決所認曾於民國九十六年五月七日晚上七時三十分左右，以「陳淑玲生日宴」為名，在基隆市○○○路一四六號二樓「七二七鑫魚台海鮮餐廳」設宴二十桌，並透過陳淑玲及丙○○廣邀眾人與會而允以免費餐飲招待；其間，市長候選人張通榮亦曾透過乙○○之輾轉邀約，於席間穿著競選背心到場致意，在台前向受邀到場之有投票權人宣稱：「還有五天（競選期間），拜託各位阿玲的好朋友給我幫忙，支持３號張通榮」等情之事實；然據受邀到場之投票權人即證人張來賢證稱：丙○○是我舊識，本次他因好友生日而來電相邀，希望我到場一起熱鬧一下，基於我倆之故舊情誼，我方應邀而到場與會。但就我當日所見，在市長候選人張通榮抵達會場以前，現場根本無人提起「支持張通榮」或「為張通榮助選」之事；同時，在我獲邀之初，我亦不知張通榮會於席間到場拜票之事云云（見第一審卷第一三０至一三四頁）；證人陳金樹證稱：我是基隆市七堵區議會議員，丙○○則為我轄區範圍之瑪西里里長，為能彰顯我對該里里民的重視，接獲轄區里長（丙○○）來電邀約，我當然也會儘量配合。不過，就我當日與會時之所見，在市長候選人張通榮抵達會場以前，現場確實無人提起「支持張通榮」或「為張通榮助選」之事，又在我接獲邀約之初，我亦不知張通榮會於席間到場拜票之事云云（見第一審卷第一三五至一三七頁）；證人劉邦常證稱：我是基隆市七堵區區長，丙○○則為我轄區範圍之瑪西里里長，本次他因好友生日而來電相邀，禮貌上我當然必須應邀到場云云（見第一審卷第一三八至一三九頁）；又當日應邀到場之人數多達百餘名，如上訴人等係共謀以招待飲宴之方式交付不正利益，藉此約使有投票權人為投票權之一定行使而為張通榮助選，為何在場者僅張來賢、陳金樹、劉邦常三人具備「基隆市第十五屆市長補選」

之投票資格？則張來賢、陳金樹、劉邦常於赴宴過程中，主觀上是否認知：上訴人等係以上開「宴飲招待」，作為約使其等為投票權之一定行使（即投票予３號市長候選人張通榮）之對價，客觀上顯有疑問。且上開對上訴人等有利之證據，為何不足採納，復未說明其理由，難謂適法。又如上所述，選舉期間，某特定候選人之支持者，為該特定之候選人造勢、拉票之目的而出錢出力之行為，乃屬支持或推薦該特定候選人之「選舉自由」，為憲法所保障之基本人權之範疇（憲法第十七條規定參見）。從而上訴人等是否已逾越支持或推薦該特定候選人「選舉自由」範疇，而該當上開交付賄賂或其他不正利益罪之行為，自應審慎認定，俾得以維護周全「選舉自由」之基本人權，並彰顯賄選罪之立法本旨。是縱令甲○○、丙○○、乙○○三人設宴之目的，確實隱含彼等「為張通榮助選」之用意，然於就本件而言，甲○○在「七二七鑫魚台海鮮餐廳」設宴二十桌，每桌價格新台幣（下同）五千元，佐以與會者所加點之生魚片、果汁、水、啤酒等各項物品，總共宴飲餐費十萬六千三百十八元，到場之賓客百餘人，僅張來賢、陳金樹、劉邦常三人具備「基隆市第十五屆市長補選」之投票資格，客觀上能否認上訴人等係以該種招待飲宴之方式，足以約使張來賢、陳金樹、劉邦常三人為投票權之一定行使（即投票予３號市長候選人張通榮）之對價？該種招待飲宴之方式是否足以動搖或影響張來賢、陳金樹、劉邦常之「投票意向」，而具有「對價關係」？均有待釐清。且上訴人等究竟有如何具體的「約使」張來賢、陳金樹、劉邦常為投票權一定行使（即投票予３號候選人張通榮）之行為，原判決並未認定，復未說明其依憑之證據及認定之理由。依上開說明，遽令上訴人等應負公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之罪責，難謂適法。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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