最高法院九十七年度台上字第六四一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六四一六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第四五０三、四五０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因及甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列之第一級及第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命及MDMA之犯意，於民國九十三年三月十八日前之不詳時間，自不詳管道同時販入第一級毒品海洛因四十四包（合計驗餘淨重一六一．三一公克；其中四十三包驗餘淨重一五一．八六公克，空包裝總重一一公克；其餘一包驗餘淨重九．四五公克，空包裝重一．一八公克）、第二級毒品甲基安非他命十四包（含包裝袋合計重四二七．五公克）及MDMA五百八十顆，將之藏放於桃園縣中壢市○○路二一五巷十五號摩登新貴大樓十二樓之一套房住處（該住處由卜派遊藝場負責人蔡強生以其配偶官毓莉名義租用，作為該遊藝場員工宿舍，而上訴人係卜派遊藝場之員工，案發時僅上訴人一人居住其內），伺機出售於不特定之人牟利。嗣經警方人員循線於九十三年三月十八日下午四時二十分許，見上訴人欲進入上開大樓時，即上前逮捕，在其身上查得鑰匙三支（二支為住處大門鑰匙，一支為信箱鑰匙）及貼有「元化路二一五巷十五號十二樓之一」電梯磁卡一張，再搭乘電梯上樓，至十五號十二樓之一門口時，適蔡強生（業經判決無罪確定）及劉泰同正欲離開該套房，乃予以逮捕，並在該套房內查獲上開第一級毒品海洛因四十四包（分別放置於原判決附表一編號㈠、㈣、㈩所示之矮凳內、矮桌上煙盒內、化妝台右側第二層抽屜內）、第二級毒品甲基安非他命十四包（分別放置於原判決附表一編號㈡、㈤、㈥、㈦所示之矮桌上、地板上、浴室水桶邊緣上、電視櫃上）、MDMA五包（分別放置於原判決附表一編號㈢、㈧、㈨所示矮桌上煙盒內、衣櫃上層抽屜內及化妝台右側第二個抽屜內，合計五百八十顆）及如原判決附表二所示上訴人所有供分裝上開海洛因、甲基安非他命及MDMA用之電子磅秤一台、削尖吸管三支、分裝湯匙一支、煙盒一個、空夾鍊袋壹包（內有四種不同規格夾鍊袋，合計二五七個）等情。因而撤銷第一審關於上訴人意圖販賣而持有第一級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十年六月），固非無見。

惟查：㈠、販賣毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，兩者並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應成立販賣毒品或意圖販賣而持有毒品罪責，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定行為人係基於營利目的而販入毒品。本件原判決認定上訴人意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，同時販入海洛因四十四包、甲基安非他命十四包、MDMA五百八十顆等情，因而變更起訴法條，對上訴人論以販賣第一級毒品罪刑，固於理由內詳敘其認定扣案毒品均為上訴人所有所憑之論據（見原判決理由壹、一至十）。然原判決並未於理由內敘明認定上訴人係基於營利目的而販入上開毒品所憑之證據，僅以扣案毒品數量顯逾上訴人個人施用範圍、包裝方式與供己施用情形不同、及現場查獲有電子秤、分裝湯匙、削尖吸管、空夾鍊袋等分裝物品等，與上訴人是否基於營利目的販入上開毒品欠缺關聯性之事項，資為認定上訴人有販賣犯行之論據（見原判決理由壹、十二，原判決第十三頁），自有可議。㈡、原判決於理由壹、六說明「本件扣案之海洛因絕大多數為一或二公克裝，參酌上開買賣平均價格表所示，應屬小盤慣用之單位，依其純質淨重三五．八八公克計算，其於九十三年上半年在台灣地區之小盤價格在新台幣（下同）十五萬元至二十五．五萬元之間。

扣案之甲基安非他命包裝大多為三五．六公克（大約為一兩重），故以小盤價格計算，其總毛重四二七．五公克，小盤價格在一百三十三萬八千元至一百九十三萬六千元之間。另MDMA一顆之市價約在一百至二百元，本件扣案MDMA共五八０顆，其市價在五．八萬元至十一．六萬元之間。是上述毒品合計之價格在一百五十四萬六千元至二百三十萬七千元之間，應可認定。」等情（見原判決第十頁第一行至第十行），資為上訴人辯稱扣案毒品可能係孫國璽藏放栽贓乙節，為不可採之論據。按上述海洛因及甲基安非他命之小盤價格，均有卷附法務部調查局檢送之九十三年上半年國內海洛因買賣平均價格表、及九十三年上、下半年國內安非他命買賣平均價格表可憑（見第一審卷㈡第二十、三十六頁），但卷內似無案發當時MDMA市價如何之證據資料，原判決復未敘明究竟係依憑何種證據認定扣案MDMA之市價如何，亦有判決不備理由之違法。㈢、上訴人始終否認犯行，多次供稱扣案毒品係孫國璽寄放並在該處分裝等語，證人孫國璽原先雖否認其事，惟嗣於原審法院更審時業兩度到庭證稱：椅子（板凳）內之海洛因係其藏放等語（見上更㈡字卷第一五三至一五五頁、第五九頁正、反面，上更㈢字卷第一四三至一四四頁反面），核其所供情節，與本件確在現場矮凳內查扣得海洛因三十一包乙節尚屬吻合（見原判決附表一編號㈠，及原審卷二第六十三、六十四頁，編號十六、十七、十八照片所示）。又本件雖在矮凳內、矮桌上煙盒內、及化妝台右側第二層抽屜內等三處分別查獲數量不等之海洛因，然在上開煙盒及化妝台抽屜之海洛因均係與MDMA合併藏放，與矮凳內海洛因三十一包之藏放情形並不相同，則孫國璽上開證言是否全無可採，亦即扣案藏放於矮凳內之海洛因三十一包是否為孫國璽所有，仍非無斟酌之餘地。原審未剖析明白，遽以孫國璽關於海洛因之包裝數量、重量、藏放處所與實際查獲情形不符，及孫國璽於本身所涉販賣海洛因案件經判決確定後，始為上述證言，自不足採云云，而為不利於上訴人之論斷，自嫌率斷。上訴意旨指摘原判決關於販賣第一級毒品部分不當，尚非全無理由，應認原判決該部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｒ