最高法院九十七年度台上字第六六一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六六一一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

康進益律師

　　　　　　王國論律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月六日第二審判決（九十五年度上訴字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠原判決事實認定上訴人於民國九十三年十一月十六日晚上九時三十分，攜帶大麻二包至阮建偉住處，準備將大麻交付阮建偉時，為在旁埋伏之員警查獲，理由內並未說明該項認定「準備將大麻交付阮建偉」事實所憑之證據及其認定之理由，尚屬理由不備。㈡上訴人於原審辯稱：其固有於腰間攜帶黑色之包包，裝大麻一九八點一四公克，然係途經阮建偉家時，上樓要交手機給阮建偉修護，於上樓尚未到阮建偉門口，亦未取出大麻，即遭多名憲警人員當場逮捕。且證人阮建偉於原審證稱：並未準備鉅額款項要向上訴人購買大麻等語。於第一審亦證稱：被警查獲時，身上僅九千元等語。而憲警人員在阮建偉身上及其家裡亦未搜到要購買毒品之鉅額款項，足徵上訴人並非要將攜帶之大麻出售給阮建偉，甚為昭然。又毒品價值昂貴，若上訴人與阮建偉是要在阮建偉家分毒品，則在上訴人或阮建偉身上，或阮建偉家裡，應有分裝之磅秤等工具，然何以憲警人員均未搜索查扣要分裝之任何工具，顯然二人並無要分裝毒品之事實等語（見原審卷七十七、七十八頁）。此項辯解，是否足採，原判決恝置不論，殊有未當。㈢上訴人於原審供稱：「當天我坐電梯上去時，我打開手機跟阮建偉說我到了，我到門口就被抓住，他們就要拉開我的腰包拉鍊，當時也有警察拿ＤＶ拍，所以證人（指警員羅泳瀚）說看到我從腰包拿東西是不對的。」（見原審卷五十六、五十八頁）。如果非虛，原審未命警員提供ＤＶ錄音帶，調查該項供述是否屬實，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣原判決理由認定上訴人與阮建偉間之行動電話通訊監察譯文，係警方依據台灣板橋地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內（0000000000號電話之通訊監察期間為九十三年十月二十七日至九十三年十一月二十五日），對於阮建偉所使用之上開行動電話進行通訊監察之事實，有九十三年板檢博玄聲監續字第０００八五六號通訊監察書一件在卷可稽，警方將合法通訊監察所得之內容轉譯為文字之採證程序即屬合法，該通訊監察譯文應具有證據能力。然通訊監察錄音帶，係以錄音機將監察電話之通訊內容，直接錄在空白錄音帶上製成。其係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，固有證據能力。

然通訊監察譯文，係警員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決未說明該項通訊監察譯文，有無傳聞法則之例外情形，竟逕認定有證據能力，尤有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之證據，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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