最高法院九十七年度台上字第六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第六七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一四０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一九０四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，於民國九十五年一月十七日八時許，在高雄市前鎮區○○○街四九七巷八號五樓陳政煜住處，以每包新台幣五百元價格，售賣一包安非他命予陳政煜；復於同月二十日二十一時許，在高雄市前鎮區鎮○○街三九五巷三十三號一樓之一其住處，以相同價格，售賣一包安非他命予陳政煜等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已綜合全部卷證資料，詳加審酌判斷，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查證人陳政煜在警詢中之陳述，為審判外之言詞陳述，且被告之選任辯護人亦爭執其證據能力，該陳述自不得作為證據，但得以之為彈劾證據使用，判決內已加說明（見原判決第二頁第二十五行至第三頁第九行），並無上訴意旨所稱判決不載理由之違法情事。再，原判決以證人陳政煜所為關於向被告購買安非他命之陳述，先後不一，具有瑕疵存在，尚難盡信。而證人即陳政煜之女友王瓊方僅證稱被告曾在陳政煜之住處居住等語，無法證明被告售賣安非他命予陳政煜之事實。證人即警員陳振興在偵查中所述被告售賣安非他命予陳政煜一節，則係聽聞自陳政煜，核屬傳聞證據，亦不得作為判斷之依據。扣案之殘渣袋、吸食器、葡萄糖粉末及空夾鏈袋等物，均難執為被告販賣毒品之直接、確實證據。被告使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，已逾電信公司保存期限，致無法調查。從而檢察官所舉之證據不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定原則，應為被告無罪之諭知，理由內已逐一剖析論敘。上訴意旨猶就原審所為上開證據取捨判斷職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，憑己見為不同之評價，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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