最高法院九十七年度台上字第八四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第八四八號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二七○六、二七○七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第三○五二、三二二五、四三八四、四七八八、五○

四八、七三三八、七六一○號，九十四年度少連偵字第一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論上訴人等共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪為常業，其中乙○○量處有期徒刑一年二月，甲○○量處有期徒刑一年八月，丙○○量處有期徒刑一年一月，並分別諭知適當之從刑；固非無見。

惟查：㈠、原判決認定上訴人乙○○、甲○○與已判刑確定之其他共犯蔡○洲等人參與大陸地區綽號「黑輪」、「茶壺」、「阿本」之不詳姓名成年男子之簡訊詐騙集團，以原判決附表一所示之詐騙手法，使同附表編號一至六四各欄所列之被害人均陷於錯誤而分別將存款匯至上述詐騙集團所設立之銀行人頭帳戶內，再由乙○○等車手前往各金融提款機領出交由蔡○洲匯至大陸詐騙集團所設之人頭帳戶內等情，並於事實欄內以括弧註記「乙○○參與時間自民國九十三年十月至同年十二月」、「甲○○參與時間自九十三年三、四月至同年十一月」等旨（見原判決第二頁倒數第三、四行、第三頁第五、六行），似認定乙○○、甲○○僅於部分時段參與本件常業詐欺犯行。惟原判決附表一編號一至六四計列有「被害人、匯款時間、地點、金額及犯罪手法」等具體犯罪事實共計六十四欄。張、林二人究竟分別參與上述附表所列其中何部分之犯罪事實？亦即該二人參與共犯本件常業詐欺犯行之具體範圍（包括被害人及詐騙所得金額）如何？仍未臻明白；此與其二人所犯情節輕重之認定暨科刑之基礎有關，原判決未就此詳加認定具體記載明白，尚不足以為論罪科刑及適用法律之基礎。㈡、原判決認定丙○○於九十三年九月間，與游○謙及綽號「茶壺」之不詳姓名大陸籍人士共同基於常業詐欺之犯意聯絡，由游○謙負責以行動電話與大陸簡訊詐騙集團聯絡，並以聯合信用卡中心或銀行發卡中心之名義，透過國內簡訊平台，每日發送數萬通信用卡被盜刷簡訊，對國內民眾進行詐騙，迨如原判決附表二所示之被害人許○宥、施○蓮受騙將存款轉匯至該詐騙集團所使用之人頭帳戶後，再由丙○○前往各金融提款機提領贓款交由游○謙匯至大陸等情，而就丙○○前揭詐欺取財得手部分（即原判決附表二編號一、二所示被害人許、施二人受騙匯款部分）予以論罪科刑，但對於劉某「每日發送數萬通信用卡被盜刷之簡訊」對其他民眾實施詐財而未能得逞部分，究應如何論罪？該部分是否亦屬於本件常業詐欺犯行之一部？並未一併加以論敘說明，亦嫌理由不備。㈢、刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。原判決認定其附表三所示之扣押物，分別係乙○○、甲○○及其他共犯所有，而其附表四所示之扣押物，則係共犯游○謙所有，分別供上訴人等犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。然其附表三所示之扣押物，例如其中編號一所示之「提款單九張」、「筆記本」、「通訊聯絡手機三支」；編號二所示之「手抄便條紙一疊」、「電話儲值卡二十五張」、「手機晶片卡二張」、「行動電話七支」；編號三所示之「手抄便條紙一疊」、「身分證影本五張」、「台灣大哥大易付卡門號四張」、「電話聯絡簿一本」；編號四所示之「手機一支」；編號五所示之「便條紙五張」、「隨身記事本一本」、「薪資袋九個」、「行動電話七支」；編號六所示之「張○井身分證影本一張」、「葉○銘信封空軍一號一張」；編號七所示之「大陸電話預付卡一張」、「便條紙七張」、「筆記本一本」、「行動電話二支」；編號八所示之「販售網路電話號碼表四張」、「甲○○台中商業銀行存摺二本」、「電話記事本二本」、「閘道器三台」、「行動電話三支」；附表四所示之「行動電話一支」

等物，究竟如何供本件犯罪所用？亦即上述扣押物與本件犯罪有無直接關係？似非明白，此攸關上述物品得否依前揭規定宣告沒收。原判決未將上述扣押物與本件犯罪之關聯性詳加認定記載明白，亦未於理由內對此加以論敘說明，遽依上述規定宣告沒收，本院自無從為原判決適用法律當否之判斷。㈣、刑法第三十八條第一項第二款供犯罪所用之物，依同條第三項規定，以屬於犯人者為限，得沒收之；則該物若非屬於犯人所有，或第三人對於該物在法律上得以主張權利者，即不在得依上述規定沒收之列。原判決以其附表三編號二所示之「手機晶片卡（即「ＳＩＭ卡」）二張」、編號四所示之「手機一支」（含門號○○○○○○○○○○之「ＳＩＭ卡一張」及門號○○○○○○○○○○之「ＳＩＭ卡」一張）、編號七所示之「台灣大哥大ＳＩＭ卡一張」，分別係共犯蔡○洲、林○宏及上訴人乙○○所有供本件犯罪所用之物，而依上揭規定宣告沒收。然查上述「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司對於其所發行之「ＳＩＭ卡」之所有權歸屬如何約定？乙○○或蔡○洲、林○宏是否已取得上述「ＳＩＭ卡」之所有權？抑僅取得其使用權？上述「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司對於其所發行之「ＳＩＭ卡」在法律上能否主張其權利？此與上述「ＳＩＭ卡」得否依前揭規定宣告沒收攸關。原審對此未詳加調查釐○明白，亦未說明其憑以認定乙○○或蔡○洲、林○宏已分別取得上述「ＳＩＭ卡」所有權之證據及理由，遽依上述規定將前揭扣案之「ＳＩＭ卡」諭知沒收，亦有調查未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日公布，並於同年月十六日施行，案經發回，應注意本件部分上訴人有無上開減刑條例規定之適用，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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