最高法院九十七年度台上字第九一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第九一四號

上訴人

甲○○

（選任辯護人　劉燕萍律師王炳輝律師上　訴　人　乙○○選任辯護人　陳佳俊律師上　訴　人　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十六年十月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一六九二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六二八四、二六００二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即甲○○、乙○○販賣第二級毒品部分）本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○基於販售安非他命營利之概括犯意，二人共同連續於：㈠民國九十四年五月底及九月間、九十五年一月初及中旬，四次賣安非他命予丙○○，每次一小包新臺幣（下同）三千元，前三次由乙○○出面交付毒品，第四次由甲○○出面交付，共得款一萬二千元；㈡九十五年四月四日售予曾文燦（改名為曾彥端）安非他命二十公克，得款五萬元等情。爰予撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同連續犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠共同被告所為陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查與事實相符，始足採為論罪之依據。尤以施用毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文；故施用毒品者供出販賣毒品之對象，此供述固非絕無證據力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為判斷之依據。原判決對上訴人等販賣安非他命予丙○○部分，除丙○○在警詢及偵查中之供述外，並無調查敘明有無補強證據（如：販售之毒品、價款、販賣工具、通聯紀錄等）可資佐證，而丙○○在審理中經交互詰問則否認上情。揆之上開說明，徒憑丙○○該警詢及偵查中之供述，是否使法院達於確信上訴人等此部分犯行之程度，尚非無疑，原判決此部分證據之調查尚有未盡。㈡採證認事，固屬事實審法院之職權，然其行使此項職權所為判斷，須不悖乎通常一般人之日常生活經驗定則或邏輯上之論理法則，始為適法。依原判決所引證據，丙○○四次購買安非他命，均以撥打乙○○之行動電話與其聯絡，前三次並由乙○○單獨出面交易毒品，第四次始由甲○○出面交付安非他命。苟無其他證據，則原判決徒以甲○○與乙○○為同居男女，該第四次交易毒品係由其二人分工為之，遽行推論前三次亦為其二人共同售賣安非他命予丙○○（見原判決理由甲、

壹、一、㈡⑴），殊嫌臆斷，抑且有違經驗及論理法則。㈢科刑判決所認定之事實，倘與其所採用之證據不相適合，或其理由說明互生齟齬，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違法。原判決既認安非他命之交易價格標準不一，「每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論」（見原判決第十六頁⑷），卻依甲○○與丙○○於九十五年六月十五日共同售賣安非他命約二公克予林財弘、得款五千元乙事，據以認定甲○○與乙○○於同年四月四日售予曾文燦之安非他命價格亦為每公克二千五百元，計售予二十公克，獲利應為五萬元（見原判決第十二頁），顯未詳述其認定之理由，並有認定事實與證據不相適合及理由說明相齟齬之證據上理由矛盾之違誤。甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認定，甲○○復基於同一概括犯意，與丙○○共同售賣安非他命予林財弘部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、駁回部分（即甲○○轉讓第一級與第二級毒品、丙○○販賣第二級毒品部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定如其事實欄所載，㈠上訴人甲○○轉讓少量海洛因予林財弘，又連續轉讓安非他命予丙○○一次、曾文燦二次、林財弘一次；㈡上訴人丙○○與甲○○共同售賣安非他命約二公克予林財弘，得款五千元等情。爰予撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判仍論處甲○○毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品及連續犯第八條第二項轉讓第二級毒品、丙○○共同犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品等罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由，並對甲○○否認轉讓海洛因、丙○○否認販賣安非他命之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人之證言及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據綜合判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依據：㈠證人林財弘於偵查時之結證甲○○無償轉讓海洛因予其施用，及林財弘因施用第一級毒品案件經觀察、勒戒與強制戒治為佐證；㈡甲○○於偵審中承認無償轉讓安非他命予丙○○、曾文燦、林財弘吸食，並經證人曾文燦、林財弘於第一審證實確有其事；㈢林財弘於偵審中證述向甲○○洽購安非他命，並由丙○○交付等情，丙○○亦坦承為甲○○交付以牛皮紙袋裝安非他命一包予林財弘，於警詢時復稱：「甲○○都是以行動電話叫我把人帶上樓或者要我把裝有毒品之信封袋轉交給購毒者，並代為收取金錢的方式在販毒」等語（警卷第三一至三三頁），審理中以證人身分結證供稱替甲○○交付安非他命予林財弘，此次未代其收款云云，且有合法監聽甲○○所用0000000000號、丙○○所用0000000000號行動電話之通訊監察通話譯文編號Ｃ本（見第十五、二二、二三等頁）在卷為憑；㈣經警自甲○○住處搜索並鑑驗無訛之海洛因（驗餘淨重０點四二公克）、安非他命（驗餘淨重０點六七公克）各二包扣案等各項證據，及其他調查證據結果，相互印證，認定甲○○、丙○○確有上開犯行。對於林財弘、曾文燦嗣又改易其詞，林財弘所謂海洛因是自己的，安非他命係向綽號「大胖燈」者購買而誤置甲○○處，由甲○○請丙○○交還等語，並與曾彥端均稱彼等係趁甲○○洗澡時偷吸安非他命云云，認係事後迴護之詞，難採為有利甲○○、丙○○之認定等項，逐一於理由內詳敘其斟酌取捨而得心證之理由。甲○○上訴意旨質疑林財弘所為對其不利證述之真實性及供給丙○○、曾文燦、林財弘吸用安非他命之舉是否轉讓毒品；丙○○上訴意旨則擷取為原判決所不採之林財弘供述及丙○○於電話監聽譯文中以不知道安非他命價錢回答林財弘所詢等語，漫就原審取捨證據、判斷證據證明力以認定事實之職權適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，持其主觀上之意見為不同之評價，砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。原判決於事實欄二、記載查扣上開海洛因及安非他命等情，於理由乙、壹、五、說明應予宣告沒收銷燬之依據，並於主文論處甲○○轉讓第一級毒品、丙○○販賣第二級毒品罪刑之後，併分別為各該毒品沒收銷燬之諭知，尚無不合。甲○○、丙○○上訴意旨另以扣案毒品與其上開犯罪行為無關，指摘原判決此部分諭知為適用法則不當云云，顯非適法之第三審上訴理由。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｅ