最高法院九十七年度台抗字第八七０號

最高法院刑事裁定　　　　　　　九十七年度台抗字第八七０號

抗告人

甲○○

上列抗告人因重傷害案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月三日駁回聲請法官迴避之裁定（九十七年度聲字第一八六四號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人甲○○向原審法院聲請意旨略稱：按法官迴避制度，乃在維持「公平之法院」，而非為維持「審級利益」而設之制度，故刑事訴訟法第十七條第八款所謂「前審」裁判，不應限縮為「下級審」之裁判，應包括發回更審前之「前次審判」。早期因法院員額不足，故司法實務上乃將「前審」解釋為「下級審」，惟依目前法院現狀，人力豐沛，難再限縮而為同一解釋，觀諸司法院釋字第一七八號解釋理由書亦稱：「曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事（即法官，下同），在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理」

，及本院九十一年度台抗字第四六七號裁判意旨並謂：「原審法院參與本件原裁定之合議庭法官，與經本院前審撤銷發回之原審法院前裁定之合議庭法官均相同，而引致抗告人對公平法院之質疑。類此情形，於法雖無不合，惟為貫徹公平法院之旨，如無事實上之困難，更審時宜並注意及之」，益見應對「前審」從嚴解釋，認包括發回更審前之「前次審判」，以實踐公平法院之精神。本件抗告人被訴重傷害案件，前經原審法院以九十五年度重上更㈢字第一四三號審理時（下稱更㈢案件），係由鄭永玉法官承審，並判決抗告人有罪，經本院數次發回更審，現由原審法院以九十七年度重上更㈤字第一一二號審理中（下稱更㈤案件），仍由鄭永玉法官承審，依上揭說明，應構成自行迴避之事由，為此聲請該法官迴避云云。原裁定以：當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第十八條第一、二款所列情形之一者為限，亦即須法官有同法第十七條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。而同法第十七條第八款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列（本院二十九年上字第三二七六號判例意旨參照）。另依同法第十八條第二款規定聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞情形為限，所謂有偏頗之虞，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言。聲請意旨雖謂抗告人涉犯之重傷害案件前經更㈢案件審理時，係由鄭永玉法官為受命法官，但該案件與本件聲請迴避之更㈤案件，同屬第二審之審判，依本院二十九年上字第三二七六號判例意旨，自與刑事訴訟法第十七條第八款之規定不合，另司法院釋字第一七八號號解釋文亦稱：「刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。」而本件之情形與該號解釋理由書所稱：曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理等語，復不相同，無從援引為聲請法官迴避之理由。至抗告人以鄭法官於更㈢案件曾為有罪判決，認鄭法官執行職務有偏頗之虞，顯係出於主觀臆測，又未提出足認鄭法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平審判之具體事證，況承審更㈢案件之三位法官與承審更㈤案件之三位法官，除鄭法官相同外，餘均不相同，難認有何偏頗之虞。因認本件聲請為無理由，應予以駁回。其中除關於鄭法官執行職務有無偏頗之虞部分之論述，為聲請意旨所未主張，係屬贅述，惟於原裁定之正確性無礙外，餘經核於法尚無不合。抗告意旨仍執前詞，並以學者林鈺雄、黃東熊在所著「刑事訴訟法」等書籍中，均主張為回歸公平審判原則，刑事訴訟法第十七條第八款所謂「前審」裁判，應包括發回更審前之「前次審判」，另德國之刑事訴訟法亦規定於案件發回更審時，須發回原法院其他刑事庭，不致產生同一法官裁判之情形，而日本於第二次世界大戰後之刑事訴訟法，並規定曾參與原判決或原審判決調查證據之法官，於該案件發回或發交更審時，應自行迴避，均值得作為解釋我國前開刑事訴訟法條文之參考云云。惟查：刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致法官執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。刑事訴訟法第十七條第八款所定推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務者，乃因法官已在下級審參與裁判，在上級審再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。是該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院釋字第一七八號號解釋理由書意旨參照）。倘法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，本無關乎當事人之審級利益，與曾參與當事人所不服之下級審即第一審裁判，而再參與第二審裁判者不同，自不在該款所定應自行迴避之列。本件鄭永玉法官所參與裁判之更㈢案件判決，業經本院撤銷，發回原審法院更審，自應回復第二審判決前之審判程序。鄭法官再參與更

㈤案件之裁判，自無刑事訴訟法第十七條第八款所定之迴避事由可言。抗告意旨，或仍執前詞，對原裁定已詳予說明之事項，徒憑己見，再為爭執，或以學者個人不同之見解，及與我國刑事訴訟法前開規定相歧異之德國、日本立法例，指摘原裁定不當，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

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