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最高法院九十七年度台上字第一一三九號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一一三九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　孔繁琦律師 顏維助律師 陳煥生律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三三七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第五一二一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二、九十三年間，擔任台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）輸變電工程處（下稱輸工處）變電技術課技術二股股長，負責設計、工程發包規範、料工合併採購規範之編擬、修訂事項，及變電設備器材之調查、定型試驗等業務，為依據法令從事公務之人員。緣台電公司依政府採購法辦理電力設備器材一六一KV電力變壓器選擇性招標建立合格廠商名單，廠商須先向台電公司國產化推行委員會（下稱國產會）申請承製能力審查，由國產會簽會輸工處、營建處、供電處、電力修護處、綜合研究所（下稱輸工處等單位）進行書面資料審查，會審通過後，再由國產會邀集輸工處等單位共組評鑑小組，赴廠進行查證、測試、定型試驗，全部審查合格者發給承製能力證明文件，並列入選擇性招標合格廠商名單，該廠商始取得邀標及參標之資格。嗣於九十二年十一月五日，永恆機電工業股份有限公司（下稱永恆機電公司）向國產會提出一六一KV電力變壓器承製能力審查之申請後，該公司執行副總黃立德因見國產會彙總輸工處等單位所出具之技術審查意見中，以輸工處提出之審查意見最多，予以答覆後，又添加許多審查意見，該公司業務經理葉麗洪數次與輸工處承辦人徐啟焜溝通均不得要領，導致該申請案書面審查延宕，遲至九十三年六月間仍無法進行現場查廠評鑑，黃立德乃於同年六、七月間透過其父執輩林榮輝之引薦認識徐啟焜之直屬長官即上訴人，得知上訴人之子女為中華職業棒球隊之球迷，黃立德為央請上訴人與徐啟焜溝通，以加速該申請案之書面審查，與林榮輝商議後，決定致贈手錶及中華職業棒球誠泰隊紀念商品予上訴人，並邀其餐敘，上訴人明知所收受之財物及不正利益與其職務有相當對價關係，仍基於對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益之概括犯意，於同年八月四日晚間六時許，在其台北市○○區○○路四一五巷八號五樓住處附近之鵝肉攤，收受黃立德所交付價值新台幣（下同）三萬七千元之浪琴牌手錶二支，及價值一千一百四十元之誠泰隊球衣三件、價值七百五十元之誠泰隊隊帽三頂、價值六百元之棒球指定比賽球四顆、價值一百七十元之野球用保革劑一罐等賄賂，旋即將之先行攜回家中置放，繼而返回鵝肉攤接受黃立德設宴款待，收受飲宴之不正利益約二千餘元，嗣後上訴人乃直接與永恆機電公司溝通輸工處之審查意見與增補資料之方式，並於審核通過後同意辦理查廠作業，迨同年十二月二十四日、二十七日，國產會邀集輸工處等單位共組評鑑小組，赴永恆機電公司進行現場查廠評鑑，黃立德為使查廠評鑑儘速通過，以進行測試及定型試驗，續於同月二十七日查廠完畢後邀宴上訴人，上訴人猶承前概括犯意，於同月二十七日晚間六時許，在台北市士林區○○○路加賀屋日本料理店，接受黃立德招待飲宴計九千八百五十六元，嗣台電公司於九十四年一月至五月間依上開查廠評鑑前會議紀錄，進行樣機組裝及中間查證，並於九十四年六月間進行定型試驗，終於同年十二月間發給永恆機電公司承製能力證明文件等情。因而維持第一審論上訴人以連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑八年，褫奪公權三年，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠修正前刑法第十條第二項規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。考其修正目的，在對於公務員課予特別之權利與義務，明確規範其行使公權力之範圍，並避免不當擴大刑罰權之適用。故刑法修正後關於公務員之定義，所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限。原判決理由敘明：上訴人為公營事業人員，且於九十二、九十三年間，在台電公司輸工處，擔任變電技術課技術二股股長，負責設計、工程發包規範、料工合併採購規範之編擬、修訂事項，及變電設備器材之調查、定型試驗事項等業務，而永恆機電公司向台電公司申請一六一KV電力變壓器承製能力審查，係為取得承製能力證明文件，列入合格廠商名單，取得選擇性招標之邀標及參標資格。上訴人之職掌既包含負責設計、工程發包規範、料工合併採購規範之編擬、修訂事項，及變電設備器材之調查、定型試驗事項等業務，所代表輸工處出具之會簽意見，復足以影響審查結果，而台電公司依政府採購法辦理選擇性招標又屬採購業務，足認上訴人辦理選擇性招標建立合格名單廠商承製能力審查，為其職務上行為，屬於辦理採購業務人員等語。因而認定上訴人為修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之公務員。第查，依「台灣電力股份有限公司電力設備器材定型試驗施行及審查作業要點」第六點規定：「產品定型試驗（全部或單項試驗）採見證試驗或在本公司派員會同下辦理試驗時，可於製造廠商、其協力廠商或其他具試驗能力之單位（處所）辦理試驗，如試驗能力不足或經本公司同意，亦可委託其他符合『台灣電力股份有限公司受理試驗機構辦理電力設備器材定型試驗須知』規定之試驗機構負責辦理試驗後提出試驗報告。」倘若不虛，廠商向台電公司申請廠商承製能力審查，於定型試驗時，除可由台電公司人員辦理外，亦可由其他試驗機構負責辦理試驗後提出試驗報告，則此一廠商承製能力證明文件之性質，是否純屬建議性、鑑定性或準備性之技術審查報告，非關台電公司對外獨立執行與決策而具國家公權力作用之事務？果爾，則承辦此等業務之上訴人是否僅係憑其專業，從事關於廠商承製能力之技術性判斷，而不涉及採購案獨立執行與決策之權限？若此，上訴人之職務是否與國家公權力作用有關？是否具有國家公權力性質，而確屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之公務員？並因此該當於貪污治罪條例之職務收受賄賂罪，抑僅應負其他刑罰罪名？案關刑罰重典，自有調查釐清之必要，原判決未詳加調查，剖析明白，遽行論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，尚嫌率斷。㈡犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，該條例第十二條第一項定有明文。所謂「所得或所圖得財物或不正利益」，係指實際所得或圖得之財物或不法利益而言。原判決理由論述：扣案之浪琴牌手錶二支，價值三萬七千元，係黃立德於九十三年八月四日下午在永安鐘錶有限公司部分刷卡部分付現購買，業據證人黃立德結證在卷，並有中國信託商業銀行信用卡處九十四年二月五日中信卡管字第九四○○○二○四○一號簡便行文表檢附證人黃立德於九十三年八月至九月信用卡消費紀錄在卷可證（第五一二一號偵查卷第三十四頁至第三十五頁）等語。然查，黃立德就系爭浪琴牌手錶二支之付款方式乙節，或曰：全部以信用卡刷卡支付（第一審卷㈡第一○九頁）；或謂：一部付現、一部刷卡（第一審卷㈡第一一三頁），已屬可疑，矧上開黃立德於九十三年八月至九月之信用卡消費紀錄，亦顯示該筆購錶之消費金額僅為一萬七千元，則該二支手錶實際價值究為若干？自有再深入調查之必要；另黃立德於九十三年十二月二十七日晚間在加賀屋日本料理店設宴款待上訴人，支出餐費九千八百五十六元部分，此次餐宴，黃立德係邀林榮輝家屬及台電公司有關人員國產會李魁伯，綜研所莊坤山等多人共餐，則黃立德當日之餐飲消費金額，是否均應認作上訴人所得或所圖之不正利益？亦有再行探求之餘地。凡此，均影響上訴人實際收受賄賂及不正利益之總額，攸關上訴人應否依法減刑，並為法院論罪科刑之基礎，原審未遑詳查，遽認上訴人連續貪污所得之財物及不正利益合計五萬一千五百十六元，已超過貪污治罪條例第十二條第一項所規定之五萬元，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　 三 　 月 二十 日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 花　滿　堂 法官 黃　正　興 法官 陳　東　誥 法官 林　錦　芳 法官 黃　梅　月 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　二十一　日ｍ