最高法院九十七年度台上字第一一七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一一七二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月二十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九八、一五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑貳月。係以：⑴本件招攬告訴人李文台至鑫鼎盛國際有限公司（下稱鑫鼎盛公司）簽約、開戶，從事外匯保證金交易等事實，業據上訴人於偵、審中供承：伊介紹、帶告訴人至鑫鼎盛公司後，由業務主任林玉燕帶告訴人去開戶簽約，然後告訴人簽一份切結書同意由伊幫忙代為下單買賣等情，與告訴人所稱：上訴人介紹、帶其至鑫鼎盛公司簽約、開戶，再由上訴人幫忙代為下單從事外匯保證金交易等重要情節，均屬相符，並有鑫鼎盛公司執照影本、告訴人新帳戶之帳號申請書、印鑑證明書、開戶保證金收據、保證金交易規則、信用利潤同意書、提款守則同意書、產品介紹暨交易細則、委任通知書、大眾商業銀行匯出匯款賣匯水單，及外匯保證金買賣交易買入、賣出指令、日結單，鑫鼎盛公司薪資袋等在卷足憑，足認上訴人上開供述與事實相符，而可採信。⑵雖卷附鑫鼎盛公司薪資袋，僅給付上訴人新台幣（下同）六千九百元，證人林玉燕於第一審亦證稱：「（問：甲○○於鑫鼎盛公司是擔任何職？）她在我們公司只算客戶的委託人，她不是公司的員工，因她能力我們公司認為不佳，不適合提拔為組長，所以只能是受客戶的委託來操作而已，她只是領取國外交易商付給她的佣金。」等語，否認上訴人為鑫鼎盛公司之員工；然林玉燕亦因違反期貨交易法，於另案經檢察官提起公訴，並經法院判刑，則林玉燕上開證詞之真實性，即有可疑之處。再依上訴人於偵查中所稱：「（在鑫鼎盛公司任何職？）外匯操作，（民國）八十七年五月十一日開始到八十七年六月二十三日」等語，於第一審則供稱：「公司以每口計算，給我們薪資五十元，一天總共給我們二口的薪資一百元，公司就是教我們如何看盤」、「我看到中華日報去應徵的……去時他們告訴我要練五天，五天沒有薪水，五天之後就要我們去裡面看盤，就由林玉燕教我們如何操作買賣貨幣及下單的過程」、「我一進公司就有很多人在公司看盤，我以為這樣是可以做的事情，因我是領人家薪水的」等語；另參酌上訴人代理告訴人買賣期貨相關手續業務均依附於鑫鼎盛公司，並由該公司提供人員、場所、設備及相關外匯資訊配合，買賣單據及對帳單亦經香港交易商傳真到該公司，由該公司交予上訴人，及上訴人薪資袋所載，領取之工資六千九百元，亦係向該公司領取，暨本件係由上訴人招攬告訴人至該公司簽約，再由林玉燕帶告訴人前往開戶，由上訴人代理告訴人透過該公司相關設備為買賣外幣之交易等情觀之，足見上訴人代客買賣外幣，與該公司業務牽連甚深，縱令上訴人非該公司之「正式員工」，亦與該公司負責人張福麟、業務主任林玉燕間，就本件期貨顧問事業，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，灼然甚明。又上訴人是否受僱於該公司，與上訴人是否共同經營期貨顧問事業，並無必然之關聯性，上訴人就此爭辯，自無可採各等情。已敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：⑴上訴人並非鑫鼎盛公司之員工，經證人林玉燕於第一審證述在卷，原判決不予採取，就其供詞真實性有何可疑之處，未調查說明，有調查未盡及理由不備之違法。⑵上訴人先後為告訴人下單二十三手外匯保證金交易，每手賺取佣金五百元，共得報酬六千九百元，而我國勞工最低薪資為每月一萬五千八百四十元，證明上訴人並非鑫鼎盛公司之員工；又告訴人於偵、審中均供稱：上訴人帶伊去鑫鼎盛公司後，由該公司人員林玉燕出面說明並簽署書面文件，之後再委託上訴人幫伊操作買賣外匯等語，上訴人顯非該契約之當事人，僅類似保險公司業務員靠業績拿佣金而已，非與該公司有何共犯關係之員工；原判決未敘明不採之理由，亦有理由不備之違法云云。惟查：所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決已敘明上訴人招攬告訴人至鑫鼎盛公司簽約、開戶，並由上訴人代理告訴人透過該公司相關設備為買賣外幣之交易，其代客買賣外幣，與鑫鼎盛公司業務牽連甚深，與上訴人是否受僱於該公司，及是否共同經營期貨顧問事業，均無必然之關聯性等情，即上訴人是否確屬鑫鼎盛公司之員工，並不影響其於本案犯罪事實之認定及應負之罪責，並非屬上述應行調查證據之範圍，原審縱未進一步調查說明，亦無違誤。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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