最高法院九十七年度台上字第一四九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四九八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二十二日第二審判決（九十六年度選上訴字第三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度選偵續字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為高雄縣仁武鄉第十五屆鄉長候選人（起訴書誤載為第七屆），上訴人乙○○為甲○○競選總幹事；丙○○則為現任鄉長，競選連任，亦為鄉長候選人。甲○○、乙○○共同基於意圖使候選人丙○○不當選之犯意聯絡，先由甲○○製作標題為「雙人枕頭四個人麥按怎睏？」，上有一男性搔頭考慮並表示「美某ㄟ！我今晚欲睏叨位？」，中間則有三名女性分別表示「大某：當然睏我這……！」、「二某：不行啦. 猜贏的睏伊這……！」、「第三ㄟ：喊啥拳. 每天都要睏我這，初

一、十五卡輪到你……！」，下方更有一名女性曰「不簡單，有娶ㄟ，嘛有用強ㄟ」等不實內容之文宣，交由位於高雄市某處不知情之印刷廠印製該文宣二萬份，再授意乙○○持上開文宣，於民國九十四年十一月二十九日四處散發，依此方式以文字、圖畫傳播上開不實事項，足以生損害於丙○○之名譽及影響該次選舉之公平性等情，因而撤銷第一審所為之科刑判決，仍論處上訴人等共同意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，並予以減刑，固非無見。

惟查：㈠、修正前公職人員選舉罷免法第九十二條（原審法院於九十六年十一月一日辯論終結後，公職人員選舉罷免法於九十六年十一月七日修正公布，該條已移列為第一百零四條）之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。所謂「散布謠言」或「傳播不實之事」，依法律應於最大限度之範圍內保障言論自由之原則而論，自係指行為人基於使某特定候選人不當選之意圖，而惡意散布或傳播內容出於故意虛構捏造之謠言或不實事實而言，倘若行為人對於所散布、傳播之言論內容，並非完全出於虛構捏造，而有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播，或係因疏虞查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符者，如不能證明其主觀上具有虛構捏造之實質惡意，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪。本件上訴人等辯稱本件文宣所載事項為鄉里盛傳，並非上訴人等無端憑空捏造，渠等欠缺犯罪故意，不應論以上開罪名等語。原審認定上訴人等係以上開文宣影射告訴人丙○○有三個老婆，及質疑告訴人除正常婚姻關係外，尚有違反他人意願發生性關係等不實事項（見原判決理由貳、一之㈡）。然依原判決理由所載，證人江文塗於偵查中證稱：「（問：在從事選民服務時是否有聽選民說過告訴人在任職海青工商期間曾與學生有過感情糾紛或違反學生之意願與學生發生性行為？）這兩件事都有聽說過」、「（問：是否記得哪一位選民所說？）聽過很多次，忘記是哪一位選民說的」、「（問：有無聽說過該學生有幫告訴人生下一名小孩？）我有聽過有人說也有人說沒有，事實是怎麼樣我不清楚」等語（見九十四年度選他字第三０二號卷第三十八頁），證人黃賽花於偵查中證述：「（問：是否聽過鄉民說過告訴人在任職海青工商期間曾與學生有過感情糾紛或違反學生之意願與學生發生性行為？

）這兩件事都有聽說過…」、「（問：是從哪些鄉民之口中聽到的？）我們去菜市場時，就有很多鄉民口耳相傳，但是沒有去注意究竟是誰說的。」、「有無聽說過該學生有幫告訴人生下一名小孩？）我有聽過有人說過」等語（見同上卷第三十九頁）。又依卷附丙○○之戶籍謄本（同上卷第七頁）、楊慧美之戶籍謄本（見第一審卷第二十六頁）所載，及證人邱蕙娟、丙○○之證言（見九十四年度選他字卷第三十七頁至第三十八頁、第一審卷第

七十四、七十五頁）以觀，丙○○係於八十三年十二月三日與原配偶邱蕙娟離婚，而其在與邱蕙娟之婚姻關係存續期間，曾於七十八年二月十一日與楊慧美產下一子，嗣於九十一年六月二十一日與楊美民結婚，其與楊美民婚後並於九十二年間擔任楊慧美購屋貸款之連帶保證人。又丙○○於七十年九月一日起擔任高雄市立海青高級工商職業學校（下稱海青工商學校）教師，至八十三年九月三十日因病辦裡資遣，亦有該校出具之函文可稽（見九十四年度選他字卷第三十四頁），可見其與楊慧美產子期間確在該校任教。上開各情如果非虛，則上訴人等在上述文宣上所指摘或傳播之上述事項，似難謂全係出於上訴人等之虛構捏造。原判決認定上訴人等所傳播之上述事項均屬不實，即與卷內證據資料未盡適合，已有可議。原判決復未說明其如何認定上訴人等主觀上具有虛構捏造不實事實之犯罪故意所憑之證據及認定之理由，僅以上訴人等對街坊傳言未進一步查證，又未能提出有相當理由確信上開事實為真之相關證據云云，遽為不利於上訴人等之論斷，亦嫌率斷。㈡、當事人聲請調查之證據，若與待證事實及對被告利益確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為發見真實兼維護被告利益起見，自應踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決內記載無調查之必要，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決即難謂非違法。上訴人等於原審聲請傳喚證人陳正祥，待證事實為是否曾聽聞丙○○於海青工商學校任職期間與學生發生感情糾紛，及有無聽聞丙○○與前後任太太、女友三人過從甚密之情況（見原審卷第三十九、四十八頁）。此項待證事實，自與上訴人等於上述文宣內所傳播之上開事項，是否早為鄉里間盛傳之事項，並非出於上訴人等之捏造虛構，而可認為其等並未虛構事實或僅係因疏於查證而無犯罪故意，或其僅係得知於道聽塗說、市井傳言，亦未經任何查證之情況下，即基於使人不當選之意圖以惡意誇大渲染後予以傳播，而不能阻卻犯罪之判斷攸關。原審法院未傳喚證人陳正祥就上開事項予以調查釐清，即以本案事證已臻明確，核無必要云云，未予調查，其審理亦有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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