九十七年度台上字第一六四七號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：97 年 04 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一六四七號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院九十七年一月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二九六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第六九三二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於不詳時間，在台北市西門町之玩具模型店，以新台幣（下同）一萬九千元之代價，購買空氣長槍一支後，基於改造槍砲，使可供擊發而具殺傷力之犯意，未經許可，將上開空氣槍更換鋼瓶，製造成具有殺傷力之改造空氣狙擊槍一支，並於製造後未經許可，持有上述槍枝。嗣為警於民國九十四年四月十九日二十二時三十五分許，在台北縣土城市○○○路一五四號五樓查獲，並扣得改造空氣狙擊槍一支（槍枝管制編號：0000000000），因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可，製造空氣槍罪嫌云云。經審理結果，認本件被告係於九十四年四月間某日，至新莊市湯臣內某玩具模型店家購得空氣槍一支，攜回住處非法持有，與九十四年一月初某日受「黑哥」之託，寄藏德國ＲＯＨＭ廠725型模型槍換裝金屬槍管改造而成之改造手槍一支，將之藏置於住處，以一持有之行為而觸犯持有與寄藏二罪名，屬想像競合犯，為裁判上一罪。前犯寄藏罪業經判罪確定，則本件持有具有殺傷力之空氣槍部分，已為確定判決效力所及，因而改判諭知免訴之判決，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，如有依本法應於審判期日調查之證據而未予調查之情形者，其判決當然違背法令。所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上能調查且須予調查始不致影響法院判斷事實之正確性者而言。本件原判決就扣案槍枝是否為允泰企業有限公司製造之「新茅瑟槍」（空氣槍）以及有無改造等情，經傳喚該公司熟悉此事務之人即該公司經理范進財到庭作證，並送請內政部警政署刑事警察局鑑定。證人范進財固結證稱：「扣案槍枝槍機部分有『拆卸』過的痕跡，至於『有無改造，伊不知道』」等語，然衡之一般經驗法則，槍枝一旦改造，似必變易原貌，熟悉槍枝原貌之人應不難辨別，但僅拆卸，重新組合之後，往往難窺其痕跡。果若如此，該證人對於難度較高之有無「拆卸」痕跡，既能辨識，對於難度較低之有無改造情形，反而證稱：「伊不知道」，證言之憑信性，非無斟酌之餘地。原審疏未斟酌此項證言之憑信性，遽予採為判斷之依據，即有不適用證據法則之違誤。又鑑定機關內政部警政署刑事警察局函覆係稱：「扣案空氣槍之槍機部分有無改造，『因無原廠出產槍枝可供比對』，無法鑑驗；…。」等語。而本件並非無從檢送原廠出產之槍枝，如檢送原廠出產槍枝以供鑑定比對，似扣案槍枝有無改造之待證事實，立可明瞭。原審就此待證事實事項，尚未究明，即遽作判斷，自有審判期日應調查之證據未調查之違誤。㈡一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。原判決認定被告持有本件可發射圓鉛球、具有殺傷力之空氣槍，其持有之始點係九十四年四月間某日，惟其所犯已判決確定之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，持有之始點則係九十四年一月初某日，兩者相距三個月之久，如何認被告係以同一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益？原判決理由未予說明，亦有判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　十七　日最高法院刑事第六庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　二十八　日Ｅ

最高法院九十七年度台上字第一六四七號

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