最高法院九十七年度台上字第一七二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一七二０號

上訴人

甲 ○ ○

選任辯護人

黃 宏 綱律師

選任辯護人

何 曜

上訴人

乙○○○

選任辯護人

呂 富 田律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月三日第二審判決（九十六年度選上訴字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度選偵字第一０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○原係高雄市左營區福山里里長，於民國九十五年高雄市第七屆市議會議員選舉時，為使高雄市第二選區（左營區、楠梓區）候選人劉俊雄、周鐘㴴當選，與上訴人乙○○○基於共同對於有投票權人行賄之犯意聯絡，於九十五年十一月二十七日、二十八日，前往高雄市○○區○○路五七二號乙○○○住處前之檳榔攤，囑乙○○○調查該選區內有意接受賄選之有投票權人，以便行賄。同年十二月二日某時，孫登旺（另案緩起訴處分確定）至該檳榔攤買香菸時，乙○○○即向有投票權之孫登旺比出五隻手指，表示以每票新台幣（下同）五百元為代價，期約賄賂，約定孫登旺及其家人投票予劉俊雄。孫登旺同意後，將其本人及妻孫陳仙女、子孫國良之姓名填載於乙○○○之選民名單上。同年十二月四日晚間九時許，乙○○○在其住處前交付一千元予有投票權之莊麗玲（另案緩起訴處分確定），約定莊麗玲與其夫陳興進投票予周鐘㴴，莊麗玲亦基於受賄意思而收受，並將其本人及陳興進姓名填載於乙○○○之選民名單上。

同年十二月一日晚間七、八時許，甲○○在高雄市詮學林補習班三樓，向有投票權人邱素梅（另案緩起訴處分確定）以每票五百元之代價期約賄賂，約其投票予劉俊雄。又於同年十二月一日晚間九時許，前往高雄市○○區○○路二八九巷三十號，交付一萬元予有共同賄選犯意聯絡之宋滿榮（另案緩起訴處分確定），囑宋滿榮以每票五百元之代價行賄選區內有投票權之人，約其投票予劉俊雄等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑。固非無見。

惟查公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為要件。行求、期約、交付係屬階段行為，「行求」乃行賄者之單方意思表示，不以相對人允諾為必要；而「交付」，則因刑法第一百四十三條對於投票受賄罪亦有處罰之規定，行賄者與受賄者為必要共犯中之對向犯，以彼此間相互對立之意思合致而成立犯罪，亦即須於行賄者交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而收受，行賄者始成立交付賄賂罪。原判決認定乙○○○於九十五年十二月四日交付一千元予有投票權之莊麗玲，約定莊麗玲與其夫陳興進投票予周鐘㴴，莊麗玲亦基於受賄意思而收受，並將其本人及陳興進姓名填載於乙○○○之選民名單上等情；但對於莊麗玲是否已轉交其中五百元賄賂予陳興進，並約其投票予周鐘㴴，陳興進是否同意收受而達成意思之合致，則未明白認定，並敘明其所憑之證據及認定之理由，事實尚欠明瞭，尚不足為判決之基礎。又乙○○○在警詢中供稱：「該名冊是因為前里長甲○○於九十五年十月二十八日左右經過我檳榔攤時，我問他這次市議員選舉有沒有好康的（指買票一事），他說有再告訴我，於九十五年十一月二十七日、二十八日左右時，他騎摩托車來我檳榔攤，叫我好朋友叩一叩（台語即國語的聯絡一下、找一找），如果有下來要告訴我（即候選人買票賄選錢），並告訴我是那位候選人，我名單上抄錄之人即是預備提供給甲○○之名單……。」「因為我還沒有把名冊交給甲○○就被警方查獲，所以我尚未拿到市議員候選人交給甲○○之錢，所以甲○○還沒有告訴我要支持誰。」「甲○○沒有告訴我一票買多少錢，也尚未告知我要投給何候選人，只告訴我說先抄錄名冊等候他的通知。」等語（見警卷㈠第三十三頁至第三十四頁，九十五年度選偵字第一０七號偵查卷第一一二頁）。所述如果不虛，乙○○○似僅止於蒐集有意受賄者之名單，以待價而沽，至投票支持之對象何人，賄賂之金額若干，均未確定，能否認甲○○、乙○○○就孫登旺部分已成立共同期約賄賂罪？自非無疑。原判決對於此項有利於甲○○、乙○○○之證據未加調查斟酌，亦未說明不予採納之理由，併嫌欠洽。且依原判決認定之事實，甲○○僅囑請乙○○○調查選區內有意接受賄選之有投票權人，以便行賄，但尚未交付賄款予乙○○○轉向他人行賄，則乙○○○交付莊麗玲之一千元，究竟如何而來？與甲○○有無關係？此與判斷甲○○、乙○○○共同犯罪之範圍及應成立之罪名攸關，仍有詳細究明必要。乙○○○之選任辯護人在原審具狀辯稱乙○○○在偵查中坦承交付一千元予莊麗玲，請其投票支持周鍾㴴而自白犯罪，應依公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項減輕其刑等語（見原審卷第七十七頁至第七十八頁），是否屬實，亦應調查說明，期臻適法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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