最高法院九十七年度台上字第一八六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一八六四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五○一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第六Ｏ三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○基於幫助張一成施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，自民國九十四年七月間起至同年十月間止，受張一成委託代為購買重量一錢，價格新台幣（下同）二萬元至二萬五千元之海洛因，及重量一錢，價格五千元之安非他命數次，由張一成匯款給被告，被告即依張一成之請託，代為購買毒品後，將毒品交由客運巴士寄送到新市○○道附近之「添德銀巴士拖運站」，由張一成前往領取，連續幫助張一成施用第一、二級毒品等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處被告連續幫助施用第一級毒品罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。原判決認定被告受張一成之委託，代為購買海洛因或安非他命之事實，係依憑被告之部分自白、證人張一成之證詞及通訊監察譯文為論斷之根據。其中關於被告代購毒品，究係基於營利之意圖，抑僅基於幫助張一成施用毒品之目的？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗及論理法則，自不得指為違法。又按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證；且共同被告間若具有對向性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。證人陳佳憲於警詢及偵查中供曰：係向被告購買安非他命；嗣於審判中證謂：係向被告之朋友購買安非他命等語。原審以其證詞前後不一，已有瑕疵可指。

且檢察官就被告販賣安非他命予陳佳憲部分亦未能提出其他補強證據，自難專憑證人吳佳憲警詢及偵查之指述，採為被告論罪之依據。因而就檢察官起訴被告販賣安非他命予陳佳憲部分，不另為無罪判決之諭知，其採證亦無違背證據法則。縱原判決未敘明捨棄證人陳佳憲偵查中證言之理由（因此供述仍為片面之詞，無補強證據可資佐證），仍於判決本旨無生影響。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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