九十七年度台上字第一九五三號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 05 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一九五三號上　訴　人甲○○ 選任辯護人　邱聰安律師劉秀真律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　張世柱律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年六月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第三０八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第七七八、八一六、八四一、一二二三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決認定：緣國防部總政治作戰部為辦理國軍老舊眷村改建台東縣岩灣新村新建工程（下稱岩灣新村工程），委由柳慧燕建築師事務所設計、監造，並於民國八十八年六月間，委託內政部營建署（下稱營建署）辦理發包招標事宜，營建署接受委託後，即於八十九年二月間指派該署東區工程處（下稱東工處）光復工務所辦理岩灣新村工程之專案管理。上訴人甲○○為光復工務所主任，負責審查該工程設計圖說、辦理招標、督導承包商及建築師監造之執行、審核工程結算及辦理驗收。上訴人乙○○為光復工務所工務員，受甲○○指派負責督導承包商及建築師監造之執行，均為依據法令從事公務之人員。該工程於八十九年三月七日由合建營造股份有限公司（下稱合建公司）以新台幣（下同）四億四千八百萬元得標承攬，於同年月二十四日與營建署簽訂岩灣新村工程契約。岩灣新村工程於設計之初，依據地質鑽探所得資料顯示：地基之一端地質為礫石層，另一端為砂石層，地質較軟，為避免隨著工程進行，建築物樓層加高，地質鬆軟之砂石層慢慢往下沈陷，導致礫石層與砂石層形成拉扯，造成結構物裂損，遂於工程甲、乙二基地地樑底緣設計置換土區，將原始之砂石層挖除後，改澆灌二千磅預拌混凝土（即每平方公分可抗壓一百四十公斤重量之預拌混凝土），甲區基地需置換二六六立方公尺（高度即厚度一公尺），乙區基地需置換二八八０立方公尺（高度即厚度二公尺），總計三一四六立方公尺，總價二百九十三萬七千一百五十元（含挖除軟土層、棄土堆置、混凝土回填費用）。惟合建公司之實際負責人吳國華（業經判決有期徒刑二年確定）標得岩灣新村工程時，即思以偷工減料之方式謀取暴利，於知悉其合夥人邱文明（業經判決有期徒刑一年確定）與甲○○有正修工專同學關係，即擬以「前金後謝」給付金錢及其他不正利益方式賄賂買通專案管理人員，用以癱瘓督導、查核工作。乃指示同具行賄犯意聯絡之邱文明，免費招待甲○○於八十九年五月五日至同月八日前往泰國旅遊，甲○○基於日後違背職務行為而收受不正利益之犯意答應受邀，其商務艙機票、護照及簽證之費用由為合建公司辦理泰籍勞工之弘茂人力仲介公司負擔，在泰國期間各項食、宿、召女坐檯陪酒等開銷費用，則由泰國當地發益人力仲介有限公司支應，其因而獲得六萬零三百五十九元之不正利益。又吳國華獲悉乙○○查核甚為嚴格，為拉攏及使其放鬆督導責任，乃指示邱文明於八十九年八月二十九日邀請乙○○至不詳地點之餐廳聚餐，乙○○亦基於日後違背職務行為及收受不正利益之意思應允赴宴，因而獲得相當於消費額一萬五千二百元之不正利益。嗣於八十九年九月五日至八日，岩灣新村乙區基地開挖時，吳國華即指示邱文明毋庸施作該換土區工程，僅於該區澆灌全無設計所需功能之長約七十公尺、寬約一公尺、厚約一公尺之水泥牆，以備日後查驗。甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）明知上情，卻違背職務，未依營建署與國防部、合建公司簽訂之專案管理協議書、工作計畫書、工程契約之規定要求合建公司按圖施作，先由乙○○連續在其職務上所掌之八十九年九月五、六、七、八日專案管理查核日報表內虛偽登載：「乙基地澆築ＰＣ」之不實事項後，蓋用其職銜章，再由甲○○在主任欄位蓋其職銜章後行使之，足生損害於光復工務所管理前揭報表之正確性。其後，甲○○承前收受金錢之概括犯意，於八十九年九月間以東工處由台灣省政府住宅都市發展局改隸營建署，舉辦成立掛牌茶會希望合建公司贊助為名，向合建公司要求其未舉發乙基地未施作之賄款，經邱文明徵得吳國華之同意，基於後謝之意思囑合建公司之監工李科輝，於八十九年九月二十一日，在岩灣新村工地交付甲○○賄款五萬元，甲○○基於受賄之意思而收受。嗣岩灣新村工程自八十九年十二月一日起轉由台東工務所為專案管理，乙○○仍為營建署指派之現場督導人員，而承前收受不正利益之概括犯意，先後於八十九年十月十三日起至九十年十二月三十日止間，或接受合建公司之邀請赴宴由邱文明及亦具有行賄犯意聯絡之李科輝、姜秋東當場支付花費，或由乙○○先行簽帳後，再由邱文明、李科輝、姜秋東事後前往結算，在三葉餐廳、佳音ＫＴＶ冰果室、你會紅ＫＴＶ、福星小吃部等處飲酒作樂，因而獲取相當於消費額合計十七萬一千一百四十元之不正利益。九十年二月二十三、二十四日為甲基地設置換土區並澆灌混凝土之施工日，吳國華仍指示邱文明毋庸施作，乙○○明知上情，僅因不斷接受合建公司之招待，乃違背職務而連續在其職務上所掌之九十年二月二十三、二十四日專案管理查核日報表內虛偽登載：「甲基地ＰＣ澆築混凝土」之不實事項後，蓋用其職銜章，再由不知情之主任林宗寶在主任欄位蓋其職銜章後行使之，足生損害於台東工務所管理前揭報表之正確性。又其曾參與九十年四月二十七日、五月十八日之施工協調會，知悉已決議選定每才六十五元由信益陶瓷公司出產之Y9E21-Y9E23 系列之三合一色系無釉岩面磚作為岩灣新村工程外牆磁磚，竟於九十年十一月間外牆施工時，違背職務未確實督導要求合建公司使用該選定之磁磚廠牌、型號，任由合建公司以每才約十四點五元之白馬牌45×95有釉磁磚施工。案經台灣台東地方法院檢察署檢察官率法務部調查局東部地區機動工作組至岩灣新村履勘開挖，而查悉上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人等二人部分之科刑判決，改判論甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年，並諭知所收受之賄賂新台幣伍萬元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；論乙○○以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受不正利益罪，處有期徒刑拾參年，褫奪公權陸年。固非無見。惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決於事實認定：先由上訴人乙○○連續在其職務上所掌之八十九年九月五、六、七、八日專案管理查核日報表內虛偽登載：「乙基地澆築ＰＣ」之不實事項後，蓋用其職銜章，再由上訴人甲○○在主任欄位蓋其職銜章後行使之，足生損害於光復工務所管理前揭報表之正確性，……上訴人乙○○因不斷接受合建公司之招待，乃違背職務而連續在其職務上所掌之九十年二月二十三、二十四日專案管理查核日報表內虛偽登載：「甲基地ＰＣ澆築混凝土」之不實事項後，蓋用其職銜章，再由不知情之主任林宗寶在主任欄位蓋其職銜章後行使之，足生損害於台東工務所管理前揭報表之正確性等情（原判決第四頁第十一至十五行、第五頁第二至七行）。並於理由內說明以：上訴人等二人此部分犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員職務上所掌不實公文書罪。其登載不實事項於所掌公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。二人對行使公務員職務上所掌不實公文書罪有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；並認上訴人等二人就此部分均為連續犯等旨（原判決第十三頁倒數第六至十五行）。然其所稱上訴人等二人於公文書上為不實登載後「行使之」云云，究係持向何人行使？如何行使？及上訴人等二人有如何之犯意聯絡？前後之行為是否均係基於概括犯意而為之？原判決均未明白認定，詳細記載，致事實不明，其法律適用是否正確，本院即無憑判斷。又依原判決事實三所載，於該工程「甲基地」澆築混凝土之施作時，已非屬上訴人甲○○督導審核，其並未於查核日報表上有何登載或核章。原判決未予區分，於理由內並認其與上訴人乙○○對上開公務員登載不實文書罪部分，均為共同正犯，亦非適法；（二）原判決事實認定：合建公司實際負責人吳國華指示同具行賄犯意聯絡之邱文明，免費招待甲○○於八十九年五月五日至同月八日前往泰國旅遊，甲○○基於日後違背職務行為而收受不正利益之犯意，答應受邀，其商務艙機票、護照及簽證費用由為合建公司辦理泰籍勞工之弘茂人力仲介公司負擔，在泰國期間各項食、宿、召女坐檯陪酒等開銷費用，則由泰國當地發益人力仲介有限公司支應，其因而獲得六萬零三百五十九元之不正利益等情（原判決第三頁倒數第九行至第四頁第一行）。如果無訛。則上揭費用並非合建公司或吳國華、或邱文明所支付，而係由弘茂人力仲介公司及泰國之發益人力仲介有限公司支應。該二公司何以願支應上開費用？又如何得認係由邱文明免費招待？凡此攸關上訴人甲○○此部分之行為是否得以成立對於違背職務之行為收受不正利益罪之認定，原判決未於事實中明白認定，亦未敘明其認定之理由，有判決不備理由之違背法令。（三）有罪判決所憑之證據及其說明之理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決於理由內說明以：上訴人乙○○依營建署與國防部所簽訂國防部委託辦理國軍老舊眷村改建「台東縣岩灣新村新建工程」工作計畫書第十條混凝土工程第一點（按該計畫書應係由營建署擬定，並依國防部總政治作戰部審查意見修正，並非由營建者與國防部簽訂，原判決就此有誤載）之規定，負有混凝土查驗之責任，而其違反此一規定等旨，資為其立論基礎之一（原判決第十頁倒數第九行至第十三頁第三行）。然依卷內資料，該計畫書係由營建署九十年五月一日九十營署工務字第九二二八三０號工程函檢送東工處，已據上訴人乙○○於第一審提出上開函文影本在卷可稽（第一審卷七第三五四、三五五頁）。如果無訛，則原判決事實認定之合建公司於八十九年九月及九十年二月間，分別就岩灣新村工程甲、乙基地開坑直澆混凝土之時，上訴人乙○○如何能知悉有上開計畫書而故為違反？原判決並未予釐清敘明，有證據上理由矛盾之違背法令。（四）有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。依卷內資料，姜秋東於第一審九十二年一月十六日訊問時陳稱：我只有簽一條六千六的（六千六百元），那是我跟工地主任邱文明還有下包一起去吃飯的；乙○○沒有去云云（第一審卷三第二四二、二四三頁）。所述如若不虛，即於上訴人乙○○有利。原審未予查究明白，復未說明對上開有利之證據如何不予採取之理由，遽認上訴人乙○○並有該次受招待收受不正利益情事（原判決第三十五頁附表編號20），即有判決不備理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等二人部分有撤銷發回之原因。基於審判不可分之原則，原判決關於對上訴人甲○○不另為無罪諭知部分，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月九日最高法院刑事第四庭審判長法官林　增　福法官張　清　埤法官陳　世　雄法官蔡　國　在法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月　十四　日ｍ

最高法院九十七年度台上字第一九五三號

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