最高法院九十七年度台上字第二０二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二０二０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪堯欽律師

選任辯護人

劉健右律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

林清源律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人等因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十六年十月三十日上訴審更審判決（九十六年上更㈡字第一號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十一年愛偵字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○及丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷初審關於甲○○、乙○○及丙○○此部分之判決，依修正前刑法牽連犯、連續犯規定，從一重改判論處上訴人三人共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。固非無見。

惟查：㈠、刑法上所稱之公務員，民國九十四年二月二日修正前之刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。原判決雖於事實與理由內重複認定甲○○係前國防部中山科學研究院（下稱中科院）中將院長，職司督導中科院全般業務之計畫、執行、考核，依法對該院院長室經費有法定支用權，並負會計審核責任；乙○○係前開單位前上校參謀主任，職司院長室經費支用結報作業之審查及呈轉；丙○○係前開單位中校事務秘書，院長室小額採購及經費結報作業，均係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員云云（見原判決第二頁第十至三十行、第四十七頁第三十行至第四十八頁第七行），然並未於理由內詳加說明上訴人三人依據何項法令具有何種法定職務權限，而該當於修正後刑法上公務員之定義，此攸關上訴人三人是否構成貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之身分犯，原判決理由未詳予闡明論述，自有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡、有罪之判決書應記載事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，軍事審判法第一百七十四條後段、第一百七十六條第一款分別定有明文。且所載之事實與理由必須兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，若理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。⑴貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，其犯罪構成要件仍應以行為人主觀上有意圖為自己或第三人不法所有之犯意存在，並表現於外，客觀上有利用其職務上可乘之事機，施用詐術使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其不法所有之目的者，始克相當。原判決關於「詐取行政事務費」部分，雖於理由內記載甲○○、丙○○與董超杰基於意圖為自己或他人不法所有之概括犯意，利用具有核示、審查、採購等職務上之機會，詐取財物（原判決第四十九頁第十二至十五行），然並未於事實欄一、㈠至㈣內明確認定甲○○、丙○○二人主觀上是否有為自己不法所有之意圖，客觀上有利用何種職務上可乘之機會，詐取財物，致其理由失其依據，而有判決所載理由矛盾之違誤。⑵原判決於事實欄一、㈠內認定董超杰指示丙○○變相結領院長行政事務費控留運用，並向甲○○報告，甲○○知情後，不僅未予制止，反而基於概括犯意之聯絡，竟默示董超杰辦理，丙○○明知董超杰指示違法，亦仍聽命其指示，而基於共同之犯意聯絡，遵照辦理等情（原判決第三頁第四至九行），似未認定甲○○與丙○○有何犯意之聯絡；另原判決事實欄一、㈢、㈣內亦無關於甲○○共同犯罪事實之記載，但原判決竟於理由內記載甲○○、丙○○與董超杰，有犯意聯絡與行為分擔（原判決第四十九頁第二十一至二十二行），亦有理由失其依據之違誤。⑶原判決於事實欄一、㈢內記載知情但無為自己或他人不法所有意圖之陳淑芬幫助製作不實禮品核發名冊，以假結報核銷行政事務費等情（原判決第四頁第二十八至三十行），至於事實欄一、㈡內則僅記載吳雪芳、陳淑芬亦提供個人購物發票共計二十一張，各為二萬七千九百二十八元及四萬六千零九十五元，以上發票均由丙○○、「陳淑芬」及董超杰完成三級驗收蓋章（原判決第四頁第九至十二行），對於提供發票之陳淑芬是否知情？有無為自己或他人不法所有意圖，均未明確認定，致無從判定原判決有關此部分共同正犯犯意聯絡之範圍，此部分事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷。⑷原判決事實欄二、㈠內並無關於乙○○共同犯罪事實之記載，但其理由內記載甲○○對於乙○○、董超杰、丙○○所犯詐取上述公款部分，無共犯之適用外，其餘部分（即原判決事實二、㈠部分），上訴人等人間有犯意聯絡及行為分擔（原判決第五十二頁第五至八行），同有理由失其依據之違誤。㈢、刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任，是以共同正犯間，對於刑法上之財產犯罪，僅有共同意圖為自己不法之所有（不法之利益），或共同意圖為第三人不法之所有（不法之利益），而不生共同意圖為自己不法之所有（不法之利益）與共同意圖為第三人不法之所有（不法之利益）俱存之問題。原判決於理由內說明甲○○、丙○○與董超杰基於意圖為自己或「他人不法所有」之概括犯意，利用具有核示、審查、採購等職務上之機會，詐取財物（原判決第四十九頁第十二至十五行），原判決既認甲○○、丙○○與董超杰三人為共同正犯，又於理由內記載意圖為他人不法所有云云，自有未合。㈣、原判決事實認定甲○○、董超杰、丙○○明知對於該院長室經費之結報應公款法用，竟意圖為甲○○不法之所有，以供甲○○「公」、私需要及院長參謀室零星採購之彈性運用等情（原判決第三頁第一至四行），如果無訛，就供甲○○「公」需要之彈性運用部分，能否謂意圖為甲○○不法之所有，不無疑義，實情如何？攸關甲○○、丙○○詐取公款金額多寡之認定，於甲○○、丙○○之利益有重大關係，自有進一步調查釐清之必要。原審未遑調查，遽為不利於甲○○、丙○○之判斷，其證據調查職責已嫌未盡。㈤、關於「董超杰侵占機票差額，用以供其與甲○○核銷的經費支出部分」及「董超杰與王璐璐共同詐取行政事務費部分」，業經原審九十四年度忠審字第二三號判決，董超杰未上訴而確定，詎原判決理由肆、三、四竟又對董超杰部分加以說明不另為無罪之諭知，自有未合。以上，或為上訴意旨指摘所及，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認為有裁判上一罪關係之牽連犯（即原判決理由伍之部分）及說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條、第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ