最高法院九十七年度台上字第二一０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一０九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月六日第二審判決（九十六年度上訴字第三一九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一四一四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○受綽號「梅姐」者之託，代償積欠黃振隆新台幣（下同）三萬元之債務，上訴人乃欲「以毒抵債」方式清償欠款。先後於民國九十六年四月二十二日、二十九日在台中縣潭子鄉○○路○段一八六巷附近便利商店，將價值二千元之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）各一包，交付黃振隆以抵償「梅姐」之部分欠款。嗣又意圖營利，於同年五月中旬，在同上鄉○○村○○路○段一八七號，以一百六十萬元之代價，向綽號「阿吐」之成年男子販入海洛因十包（合計淨重一百六十九點二七公克），伺機出售牟利，尚未售出即為警查獲等情。

因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品三罪，各處有期徒刑十五年六月，十五年六月、十七年，定其應執行刑為有期徒刑二十年。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。上訴人向「阿吐」之成年男子販入大量之海洛因，雖尚未售出得利，但其有營利之意圖灼明。而其以海洛因代「梅姐」償還債務，即「以毒抵債」，既有交易之對價關係，亦有營利之意圖無疑。原判決均論以販賣第一級毒品罪，其適用法則並無違誤。

又按九十五年七月一日起修正之刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。上訴人意圖營利而販賣毒品之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗觀察，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其或「以毒抵債」，或以營利之意圖販入大量毒品，依社會通念，殊難評價為一罪，自不得認為僅成立包括一罪之集合犯。原判決以上訴人各次販賣海洛因之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，而論以販賣第一級毒品三罪，亦無違誤可言。另查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人販賣第一級毒品三罪，係綜合上訴人之部分自白，證人黃振隆警詢中之證詞，通訊監察譯文、法務部調查局鑑定書暨扣案之海洛因、電子磅秤、分裝袋、行動電話等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採黃振隆之證詞為論斷之依據。其採證並無違背證據法則。其中關於上訴人販入大量之海洛因，究係供己施用，抑意圖販賣，證人黃振隆警詢之陳述有無證據能力，通訊監察譯文可否採信，扣案之電子磅秤、分裝袋及行動電話等物是否為供上訴人犯罪所用之物，應否宣告沒收等細節。此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗及論理法則，仍不得指為違法。再查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人黃振隆於警詢中指稱：上訴人有「以海洛因抵債」、「販賣海洛因」之行為；在偵查中改曰：伊僅向上訴人「借款二千元」二次，上訴人各交付海洛因一包；嗣於審判中卻提出「自白書」翻謂：伊與上訴人間僅係單純債務糾紛，並無買賣海洛因之行為云云，前後證詞不一。但原審綜合卷內其他證據資料，認其前供為可信，加以採納，後供為不實，予以摒棄，亦屬原審審判職權之合法行使，亦不得指為違法。至於黃振隆尿液何以未驗出毒品之反應，其向上訴人索取毒品之動機為何，究係轉售、轉讓抑受託購毒，其流向如何，均與本件待證事實無關，不具調查之必要性，原審未為無益之調查，尤無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證認事職權之行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再事爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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