九十七年度台上字第二一七一號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：97 年 05 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一七一號上　訴　人　甲○○ 巷20號號選任辯護人　杜英達律師謝啟明律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　劉　楷律師彭國能律師賴玉山律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十七日第二審更審判決（九十五年度金上重更㈡字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第七五一、三六二○、八七八六、一三七六七、二四七六四號、八十九年度偵字第六○七三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○違反證券交易法罪刑部分及上訴人乙○○共同違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定罪刑部分之判決，改判論上訴人甲○○以共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又共同連續對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；並定其應執行刑為有期徒刑壹年；又論上訴人乙○○以共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。係依憑乙○○於法務部調查局（下稱調查局）詢問時供稱：伊依新巨群集團總裁吳祚欽（通緝中）之指示，負責股票之買賣，先後購買亞瑟科技股份有限公司（下稱亞瑟公司）、中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）台芳開發股份有限公司（下稱台芳公司）、普大興業股份有限公司（下稱普大公司）、新泰伸股份有限公司（下稱新泰伸公司）及聚亨股份有限公司（下稱聚亨公司）之股票，陳德福（通緝中）負責內部之資金運用，對外之資金調度，由吳祚欽負責，甲○○專管資金，處理陳德福準備之款項；嗣於檢察官偵查中供以：伊幫吳祚欽買賣股票，並作護盤動作，喊盤後，帳作五張，交給甲○○；再於第一審調查時供承：甲○○由陳德福指揮；上訴人甲○○於第一審調查時坦承：交割不夠的部分，由伊調度，再不夠時，找陳德福處理，伊調度過新台幣（下同）上億元，一般都是幾千萬元；參酌共同被告吳祚欽於調查局詢問時供稱：新巨群集團投資股票之買賣，由伊決策，決策後交由乙○○操盤執行，陳德福負責資金調度，伊決定投資中鋼構、新泰伸、聚亨三支股票，並授權乙○○喊盤，使用的帳戶有亞瑟、亞群投資股份有限公司（下稱亞群公司）、怡群投資股份有限公司（下稱怡群公司）、德群投資股份有限公司（下稱德群公司）、光群投資股份有限公司（下稱光群公司）等公司及乙○○提供的帳戶；共同被告陳德福於調查局詢問時陳稱：買賣股票之種類及張數由吳祚欽決定，下單及使用之帳戶由乙○○負責，伊負責交割股款的籌措；共同被告吳肇琨於調查局詢問時所供：吳祚欽請乙○○負責新巨群集團所買賣投資之有價證券，買賣股票之種類及決策由吳祚欽負責，陳德福負責資金調度，乙○○則操盤及買賣股票；證人方美玲於第一審法院審理時結證：吳祚欽告知由乙○○下單，有如吳祚欽本人下單，吳祚欽幾乎將喊盤工作交給乙○○，伊要回報給乙○○；證人即大華證券股份有限公司民權分公司營業員鄭碧琴、協和證券股份有限公司南京分公司營業員戚衛融、長鴻證券股份有限公司營業員張嘉麗、勝和證券股份有限公司城中分公司營業員李鴻祥均供證：乙○○以新巨群公司名義買進台芳等公司之股票，嗣未履行交割各等語，及卷附台灣證券交易所（下稱證交所）民國八十七年七月十四日台證密字第一五四四四號函檢送之監視報告、可能相關投資人集團之開戶徵信資料、委託買賣明細表、查核報告、新巨群集團買賣股票之有價證券買賣對帳單、支票存款對帳單、銀行匯款條、新巨群公司變更登記事項卡影本、證交所檢送之投資違約資料明細表、投資人基本資料、有價證券成交量變動狀況表、證券經紀商成交買賣有價證券狀況表、集團組合檢查明細表、證券行情資料明細表、上開證券公司之證券商違約查（審）核報告、證券經紀商違約客戶明細表、證券公司徵信與額度審核表、委託授權及受任承諾書、委託書、委託人交割股款券轉撥同意書、交割憑單、買進報告書、受託買賣金額分層負責表、分戶歷史帳列單、委託買賣證券受託契約、財政部證券暨期貨管理委員會八十八年四月十六日台財證字第○一五七九號函檢送之證交所八十七年十一月九日台證稽字第三七六九二號函、查核證券商電話錄音一覽表等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均矢口否認有違反證券交易法之犯行，甲○○辯稱：伊非新巨群集團之核心分子，僅依陳德福指示匯款，並未向外調度資金及負責該集團之股票買賣，且伊僅國中畢業，對會計業務一無所知，資金調度並非伊所為，亦與陳德福非親非故，或獲得任何利益；乙○○辯以：伊雖於新巨群集團任職，然僅喊盤下單，相關資金籌措均由吳祚欽、陳德福負責，平日承吳祚欽之命，聯繫營業員安排當日股票買賣事宜，至於股票買賣所需資金調度，由吳祚欽指派甲○○與陳德福接洽，且買賣股票均受吳祚欽指示，伊並無操縱股票價格之故意各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）原判決附表一所載，與查核報告內容，雖略有不同，但均認確有炒作情節，自不因兩種資料立據基礎，稍有相異，而不採信。（二）新巨群集團於八十七年二月十二日、二十三日、三月七日、十一日、十二日、十七日六個營業日，以亞瑟、新巨群、怡群、亞群、德群、光群等公司及新通產投資股份有限公司（下稱新通產公司）名義，逐日多次大量，以漲停板或接近漲停板高價買進聚亨公司股票，已該當證券交易法第一百五十五條第一項第四款之「連續以高價買入」之要件。再聚亨公司股票於八十七年三月七日、十一日、十二日、十七日經新巨群集團以高價委託買進後，股價變化如原判決附表一之成交價變化情形所示，均明顯上揚；且聚亨公司股票於同年一月十四日至三月二十一日查核期間，其成交價格由二二．二○元漲至三八．○○元，上漲十五．八○元，漲幅達百分之七一．一七；同期間鋼鐵類指數由七五．七八漲至八○．一七，上漲四．三九，漲幅為百分之五．七九；同期間發行量加權指數由七七九八．二五上漲至八八五七．○六，上漲一○五七．八一，漲幅百分之一三．五六；同期間該股票日平均成交量為00000000股，較前一個月（八十六年十二月十五日至八十七年一月十三日）增加百分之二五七．三七，同期間鋼鐵類日平均成交量為000000000 股，較前一個月增加百分之五三．○三；同期間集中市場日平均成交量為0000000000股，較前一個月增加百分之五九．九四各節，足見聚亨公司股票成交價、量，於查核期間明顯異常，該六次之買賣，更有炒作之嫌。（三）行為人是否有抬高某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價買進外，另可斟酌行為人買進價格是否使股價出現波動、成交造成股票交易活絡之假象、使用人頭戶等為佐證。再證券集中交易市場上之股票交易係依電腦撮合，其撮合原則係以「價格優先、時間優先」為原則，即限定價格時，以較高價格委託買進或以較低價格委託賣出者，可優先成交，未限定價格時，即以同一價格按輸入電腦時間之先後，決定何筆買入或賣出之委託可成交。故行為人如於開盤前以特定價格大量委託買進，可達到影響開盤價目的。本件新巨群集團買進聚亨公司股票，多係於開盤前利用多家投資公司名義大量委託買進，且聚亨公司股票之成交價、量，因此明顯異常，自足認定新巨群集團確有抬高集中聚亨公司股價交易價格之主觀意圖。（四）乙○○受吳祚欽充分授權，負責新巨群集團之股票操盤，從中抽取佣金，其與吳祚欽、陳德福等人間，自有犯意聯絡及行為分擔。至聚亨公司之副總經理林勝鶴雖證稱：吳祚欽曾參觀過聚亨公司，「應該」是要取得一、二席董事席位，有意參與經營，並無破壞市場之自由性，不能論以證券交易法第一百五十五條第一項第四款云云。惟該證述與吳祚欽、陳德福、吳肇琨上開所供未合，不得為上訴人等二人有利之認定。（五）甲○○調度之資金，從幾千萬元至億元，金額甚鉅，其於新巨群集團買賣股票乙事，應居核心地位；再依扣案物編號貳Ｂ06所示，甲○○並提供其支票簿、銀行存摺，供該集團股票炒作之用，其若無一定之信任關係，自無任意出借之理，則其任職新巨群集團之會計，負責鉅額資金調度，自與一般由證券公司營業員提供人頭帳戶之情形有別；參以調查局台北市調查處至甲○○處搜索時，尚扣得若干新巨群集團買賣股票之有價證券買賣對帳單、支票存款對帳單、銀行匯款條等物，且甲○○於八十七年八月間，曾任新巨群公司董事長，足佐甲○○有參與新巨群集團股票買賣事宜，並參與負責資金調度，其與吳祚欽、陳德福、乙○○間，就炒作股票之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。（六）新巨群集團於八十七年十月三十日，由乙○○以新巨群公司之證券帳戶，在集中交易市場買進台芳公司股票各四百七十張、五百張、二百七十張，陳德福另以新巨群公司名義買進台芳公司股票四百二十張；翌日即同年月三十一日，乙○○再以新巨群公司名義買進台芳及普大公司股票各一百張、五百張，復以新巨群公司名義買進台芳、普大及中鋼構等公司股票各三百張、三百四十七張、一百一十張；同時以新世紀投資股份有限公司（下稱新世紀公司）及新通產公司名義各買進亞瑟公司股票五百張。同年十一月二日，復以新世紀公司名義買進台芳、普大、中鋼構等公司股票各二百張、三百張、二十張。該委託買進之台芳、普大、中鋼構、亞瑟等公司股票，嗣經有人承諾賣出，然新巨群集團均未於成交之三日內繳納股款，履行交割義務，其金額計達二八五，五六六，五八九元詳如原判決附表二所載。（七）台芳、普大、中鋼構、亞瑟等公司於新巨群集團違約交割日及違約申報日後（即八十七年十一月四日），成交價格均明顯下跌，成交量亦均有萎縮情形，新巨群集團之違約交割，已對證券市場交易秩序產生重大影響。（八）甲○○與吳祚欽、陳德福等對於八十七年十月三十一日、十一月二日、三日委託營業員買進台芳、普大、中鋼構、亞瑟等公司之股票，於成交後，未依規定交割，顯係故意不履行交割義務。至乙○○於原審更一審及證人吳肇琨於第一審所證，各與彼等於調查局詢問、檢察官偵查中所供不符；另證人于丹蓉於原審所證，與其於八十八年二月二十四日偵查中所證有異，均難據為甲○○有利認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決附表一除八十七年三月七日外，其餘各營業日均與查核報告內之記載不同，原審僅以「不因兩種資料立據基礎，稍有不同，而無從認定」云云，以為搪塞，對於撤銷發回意旨未予置論，且原判決事實之記載與該附表所示內容不符，有判決理由矛盾之違法。（二）原審引用查核報告之內容為上訴人有罪論據，惟該查核報告尚有諸多矛盾不符之處，原判決遽予援用，有判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）甲○○究僅負責資金之調度，或尚與乙○○分別喊盤下單，原判決之事實欄記載不一。又原判決認定上訴人等二人共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，但就彼等在連續高價買進聚亨公司股票過程中，究係如何為犯意聯絡及行為分擔，原判決未詳加說明，有判決不載理由之違法。（四）依原判決事實之記載，聚亨公司股票之股價於八十七年二月十二日、二十三日、三月七日、十一日、十二日、十七日等六個營業日交易異常，然原判決理由卻記載，聚亨公司股票之股價，非僅於該六營業日交易異常，而係自同年一月十四日起至同年三月二十一日止，即有交易異常之情形，而聚亨公司股票、同類股暨集中交易市場價、量變化比較表及走勢圖，資料統計都是自八十七年一月十四日起至同年三月二十一日止，並非該六次交易日之統計資料，原判決認定乙○○犯罪之統計資料與事實所載之時間顯相抵觸，有理由矛盾之違法。（五）依據證人林勝鶴之證詞，吳祚欽係基於參與經營管理聚亨公司之目的，連續購入該公司股票，並未破壞證券市場自由性，自與證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規範目的有別，不應逕論以該罪。再乙○○對於聚亨公司之股票只有買進並無賣出，更足證該證言之可信性，又吳祚欽、甲○○、吳肇琨三人就購買聚亨公司之股票之目的，並未提及無意經營聚亨公司，足見其三人之供詞與證人林勝鶴所證並無不合之處，原判決憑空認定其等所供未合，有理由不備之違法。（六）原審僅以乙○○有喊盤下單之行為，遽論其係炒作股價，卻無任何證據足證乙○○與吳祚欽間有何犯意聯絡及行為分擔，且股價波動之因素極多，何能僅以聚亨公司股票之漲幅超過同類型鋼鐵股為由，逕認係乙○○炒作所致？況至八十七年十一月初爆發違約交割時止，均未見新巨群公司出脫所持之聚亨公司股票，何來炒作股價之有？（七）證券交易法並無禁止多家公司同時買進股票，況由於股票買進量大，自須於開盤前先行告知營業員，選擇有利時間買進，本屬正常模式，原判決竟以大量買進之時間係在開盤不久，認定乙○○有抬高集中交易市場聚亨公司股價交易價格之主觀意圖，即有未當；甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決採用共同被告乙○○、吳祚欽、陳德福、吳肇琨於調查局之供述，作為不利於甲○○之證據，卻未敘明其警詢筆錄有何「可信之特別情形」，有判決不備理由之違法。（二）甲○○不悉自八十七年八月起，掛名新巨群公司董事長一職之事，且證人吳三平供稱：該公司其他員工亦有被掛名情形等語，原判決逕以甲○○未提供相關證據以供調查為由，不予採信，卻未說明何以不採信吳三平之證言之理由，有判決理由不備之違法。（三）原判決以于丹蓉於原審所證，對照其於八十八年二月二十四日偵查時所述，認該證人於原審之證詞，尚難據為甲○○有利之認定云云，並未敘明理由，有判決理由不備之違法。（四）共同被告乙○○、吳肇琨於第一審及原審更一審分別證稱：甲○○並未負責資金調度等語，均對甲○○有利，亦有扣押物編號貳- Ａ-07 投資決策委員會議紀錄乙份足稽，惟原審並未詳加推敲，僅以該證述與彼等於調查局、偵查中所供未盡相符為由，不予採信，自有判決不載理由及採證違反證據法則之違法。再依吳祚欽、陳德福、吳肇琨、何尚志、潘于台、乙○○分於調查局及偵查中之供述，及告訴人方美玲之指訴，均足證甲○○僅負責股票買賣後之匯款工作，原判決並未詳加說明何以不予採信，亦有判決不載理由之違法。（五）原判決依據證交所八十七年七月十四日台正（八七）密字第一五四四四號函檢送之報告書，作為本件犯罪事實之認定，惟該告發書所載之交易異常營業日，除八十七年三月七日外，均與查核報告內之記載不符，原審未詳予查明，難謂無調查未盡之違法。（六）原判決事實認定聚亨公司股價於八十七年二月十二日、二十三日、三月七日、十一日、十二日、十七日等營業日交易異常。惟原判決理由則說明聚亨公司股價非特於前開六天營業日交易異常，而係自八十七年一月十四日至三月二十一日止，均有交易異常之情形，原判決前後所述顯相抵觸，有理由矛盾之違法各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人吳肇琨、于丹蓉所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及吳祚欽、陳德福、吳肇琨、方美玲、于丹蓉、鄭碧琴、張嘉麗、李鴻祥、戚衛融等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已於其理由一之（一）之⒈說明原判決附表一所載，與查核報告內容，雖略有不同，但均指稱有炒作情節，且依同類股指數漲跌、大盤指數漲跌等查核報告之詳細內容，堪認本件犯罪事實主要爭點之認定，不因兩種資料立據基礎，稍有不同，而無從認定，其取捨判斷而得心證之理由（見原判決第六至七頁），並無判決理由不備、採證違反法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言。且不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要。故該條文所稱「連續」，係指多次而言；「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言。又該連續高價買入之認定，亦不因有無賣出股票而受影響。原判決已於理由一之（一）之⒉說明：新巨群集團先後於八十七年二月十二日、二十三日、三月七日、十一日、十二日、十七日等六個營業日，以亞瑟、新巨群、新通產投資、怡群、亞群、德群、光群等公司名義，逐日多次大量，以漲停板或接近漲停板之高價買進聚亨公司股票，已該當證券交易法第一百五十五條第一項第四款之「連續以高價買入」之要件；再聚亨公司股票於八十七年三月七日、十一日、十二日、十七日經新巨群集團以高價委託買進後，股價變化如原判決附件一之成交價變化情形所示，均有明顯上揚之情；且聚亨公司股票於同年一月十四日至三月二十一日查核期間，其股票成交價、量，均明顯異常，上訴人等二人均有炒作違法情形之理由（原判決第七至八頁）。所為之論斷，核與證據法則無違，亦無理由矛盾之違法。上訴意旨仍執已為原審指駁之陳詞，及原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，再為單純事實上之爭執，顯非適法之第三審上訴理由。（三）刑法共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且該犯意之聯絡，不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內，倘就客觀事實可認其彼此間已有明示或默示意思合致，即應就合同意思之犯罪行為共同負責。原判決已於理由一之（一）之⒌及⒍就乙○○負責喊盤下單，及甲○○負責新巨群集團股票買賣之資金調度事宜，彼等與共同被告吳祚欽、陳德福等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯之認定依據與理由，詳加說明（原判決第九至十二頁），並無判決理由不備之違法情形。上訴意旨執此指摘，難認係正當之第三審上訴理由。（四）被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款後段、第一百五十九條之二分別定有明文。本件證人吳祚欽、陳德福於原審審理時經傳拘無著，而其於調查中之供述內容，核與本件調查所得之其他證據相符，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，自得為證據。另證人吳肇琨於調查時之供述，雖與審判中之陳述不符，但其於調查時所為之陳述，與本件其他證人之陳述亦相符合，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦得為證據。又原審就前揭具有證據能力之調查筆錄，已於審判期日依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，依法踐行調查證據之程序。原審因而採為上訴人等二人不利之證據，並無違誤。上訴意旨執此指摘，並非合法第三審上訴理由。（五）原判決既認本件罪證已臻明確，自係認證人吳三平供證：該公司其他員工亦有被掛名情形等語，仍不足資為有利上訴人甲○○之認定，雖其判決理由之說明較為簡略，尚與判決不備理由之情形有別。上訴論旨，妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之適法第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月　二十三　日最高法院刑事第三庭審判長法官林　增　福法官張　清　埤法官陳　世　雄法官蔡　國　在法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　　二　　日Ａ

最高法院九十七年度台上字第二一七一號

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