最高法院九十七年度台上字第二二三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二二三０號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年三月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第三五三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第三九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人即被告甲○○販賣第二級毒品二罪；上訴人即被告乙○○意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，並諭知乙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。固非無見。

惟查：㈠被告及共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，使犯罪事實獲得確信者，始足當之。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性。原判決認定甲○○與吳恆禎共同於九十五年二月至五月間之某二日，在台東縣台東市某處，以一兩新台幣（下同）十萬元之價格，連續販賣安非他命二兩、一兩予蔡世璋二次之事實。無非以甲○○及蔡世璋之自白為論罪之證據。第查甲○○及蔡世璋於警詢、偵查中，就買賣安非他命之時間、數量及價格先後供述不相一致，已有瑕疵可指。嗣甲○○於審判中堅詞否認販毒犯行，警方復未查獲其販賣之毒品、販毒工具及販毒所得以供憑證。能否謂其等自白與犯罪事實相符，而達到可以確信其為真實之程度，即堪質疑。原判決逕採甲○○及蔡世璋之自白為有罪判決之唯一論據，似與上開證據法則有違，遽行定讞，自不足以昭折服。

㈡刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所謂判決理由矛盾，指所載理由，彼此牴觸互相齟齬，如事實之記載及理由之說明不相一致，或理由中之說明前後矛盾而言。原判決既於事實欄內記載：蔡世璋在警方授意下，以電話與甲○○聯絡，佯稱欲購買安非他命，並約定購買之數量，交貨時間、地點等事宜。甲○○始基於販賣安非他命而販入之意思，以電話委託乙○○向「男仔」販入安非他命八包，嗣於進行交易時，為警當場查獲等情；但卻於理由內敘明：「甲○○於本案實施誘捕偵查前，即主動向證人蔡世璋表示是否要購買毒品，積極與證人蔡世璋接觸，並提供毒品價格，足認被告甲○○本案實施誘捕偵查前，原即有販賣安非他命之犯意甚明」等語（原判決理由二之㈤）。就甲○○何時起意販賣安非他命之時間，前曰：在警方誘捕偵查後始起意販賣，後曰：在警方誘捕偵查前即已起意販賣。其事實之記載及理由之說明不相一致，併有判決理由矛盾之違法。㈢共同實行犯罪行為者，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決認定蔡世璋在警方之授意下，向甲○○佯稱欲購買安非他命八兩，每兩七萬元。甲○○即基於意圖營利之意思，委託乙○○販入安非他命，乙○○乃向綽號「男仔」者販入安非他命八包藏放在小客車引擎室空氣濾清器內，以避人耳目，嗣由甲○○駕駛小客車搭載乙○○自高雄出發至台東市○○路一四一號東錦大飯店對面停車場，與蔡世璋進行交易等情。如果無訛，乙○○已參與部分犯罪行為之實施，縱無營利之意圖，仍非不成立犯罪；又事前雖僅由甲○○與蔡世璋聯絡，但乙○○於行為當時，如基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，則仍無礙於共同正犯之成立，原審自應詳查審認。且原判決一面認為甲○○基於意圖營利之意思，並已著手販入安非他命之行為，並非警方所「陷害教唆」，而論以販賣第二級毒品既遂罪；一面又認為乙○○係因甲○○與蔡世璋談妥毒品之數量、價格後，始受甲○○之託向「男仔」販入安非他命八包，警方此次之誘捕行為對乙○○而言應屬「陷害教唆」，可以阻斷犯罪之成立，而為乙○○無罪之諭知。其前後立論不一，難謂無判決理由矛盾之違誤。㈣毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。乙○○於警詢中供承：「海洛因五包是我裝入黑色皮包後置入汽車引擎室空氣濾清器內藏放，是綽號『男仔』給的，他是要我看看有沒有人買，如果有人要買就賣給他，如果沒人要買就將毒品還給他」、「海洛因販賣後每賣一兩要給『男仔』八萬元，販賣的差價就是我的酬勞」等語（原判決第六頁、警卷第五頁）。倘若不虛，「男仔」交付海洛因予乙○○時，既交待可伺機販賣以賺取差價，乙○○仍予以收受，似非基於販賣以外之原因而持有毒品，則其於收受「男仔」交付海洛因同時不無營利之意圖，已著手於毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之構成要件，原判決論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，其法律之適用，是否妥適，併有再行研求之餘地。

㈤毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項。按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。原判決主文就被告所有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話各一支，認係被告等所有供犯罪所用之財物，予以宣告沒收，惟將行動電話內含之SIM卡，排除在沒收之外，逕認該SIM卡屬電信公司所有、門號申請人僅有使用權，非屬被告所有等語（原判決第十七頁），並未說明其所憑之依據，復有判決理由欠備之違誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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