最高法院九十七年度台上字第二五三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二五三０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　之1

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六八二八號，九十二年度偵緝字第一三九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：一、上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國九十年七月底、八月初起至同年九月二十九日止，其間由黃錦敦撥打上訴人之電話，聯絡購買甲基安非他命，並約定在高雄市火車站後面博愛路附近路邊及高雄市○○路附近文信路上之遊藝場門前等處，以每次新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣甲基安非他命予黃錦敦施用，共十次。嗣於九十年九月二十九日某時許，因黃錦敦與黃朝源欲購買甲基安非他命施用而共同出資八千元，由黃錦敦撥打電話與上訴人約在高雄市三民區○○○路五十四號前交易甲基安非他命，上訴人遂於同日二十二時三十分許，駕駛車號ＺＩ－五八六一號自小客車，攜帶其所有以夾鏈袋、彈簧秤分裝完成之甲基安非他命十一小包（其中十包驗餘淨重四八‧七公克，另一包驗後毛重一‧七公克）前往上開約定之交易地點等待，並另基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，攜帶其所有以上開夾鏈袋、彈簧秤，予以分裝成二十四包（合計淨重二六三‧四二公克、包裝重十一‧五五公克）之海洛因伺機販賣牟利。黃錦敦到達約定地點進入上訴人之自小客車內購買二包價值八千元之甲基安非他命後，將購得之甲基安非他命拿在手上查看之際，遭巡邏之員警盤查，為黃錦敦發覺而將車門開啟欲逃脫，並隨手將購得之甲基安非他命二包丟棄於路面，上訴人亦趁黃錦敦車門打開之際，順勢將手提包及第一級毒品海洛因二十四包、第二級毒品甲基安非他命八包、空夾鏈袋七十四個、吸食器及車彈簧秤各一個，沿車開門開啟方向往右後側丟出車外。黃錦敦因逃脫不及而於車門外為員警制服，上訴人則因警員在駕駛座車門旁控制下無法下車逃跑，因而查獲並扣得上開散落於車門外地面之第一級毒品海洛因二十四包、第二級毒品甲基安非他命共十包、空夾鏈袋七十四個、吸食器一只及車內彈簧秤一個與現款五萬六千元，另於車內左後座踏板上扣得第二級毒品甲基安非他命一包。二、上訴人另於九十年八月二十九日十三時十分許，駕駛ＺＩ－五八六一號自小客車，停放在國道一號高速公路南向三六二公里二百公尺路肩處，於車內睡覺，是時有公路警員孟令禹、程怡琮駕駛巡邏車執行該公路巡邏勤務，行經該處，見該車停於路肩，且有人在車內睡覺，形跡可疑，即趨前盤查，命上訴人取出駕照、行照，以供查驗，上訴人稱未帶駕照，只出示身分證及行照供查驗，警員以上訴人交付之身分證資料，向勤務指揮中心查察其前科資料，據通報上訴人有多項毒品前科，警員隨即要求檢查其車內物品，經上訴人同意並由置物箱內取出紙袋一包供警方查驗，詎上訴人意圖要求使警員違背職務勿再檢查其車內物品，而以對之行賄之犯意，自車後座取出一包內有現金五十萬元之紙袋交付予孟令禹，向孟令禹稱紙袋內有五十萬元要贈與孟令禹、程怡琮，請求孟令禹勿再盤查，予以放行，而對於依據法令從事公務之警務人員，關於違背職務之行為交付賄賂，惟當場為孟令禹峻拒（程怡琮未注意到上訴人交給孟令禹一包東西及談話內容），孟令禹命其下車，詎上訴人竟駕駛該車加速逃逸，而為警扣得其交付之該現金五十萬元等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品、及非依據法令從事於公務之人員，亦非受公務機關委託執行公務之人員，對於依據法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法規定論處上訴人連續販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品、及非依據法令從事於公務之人員，亦非受公務機關委託執行公務之人員，對於依據法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（均累犯）三罪罪刑，固非無見。

惟查：㈠、卷內同時有對被告有利及不利之多項證據資料併存時，其證明力如何，應如何斟酌比較取捨，固應由事實審法院本於確信自由判斷，惟此項職權運用，仍不得違背經驗法則與論理法則，否則即屬違背證據法則。本件原判決摒除警員許得雄、陳螢玉之證言，而採信黃錦敦、黃朝源之證言，認定本件在現場地面查獲扣案之海洛因二十四包、甲基安非他命十包（不含在車內查扣之另一包）、及綠色手提包、空夾鏈袋、紅色絨布包等物品，除其中甲基安非他命二包及紅色絨布包係黃錦敦丟棄者外，其於均係上訴人所丟棄等情，固已說明所憑之理由，並謂黃朝源於第一審證稱：黃錦敦打開車門衝出來的那時間，上訴人往黃錦敦坐的位置撲過去，將一包東西往黃錦敦下車的門外順手就丟出去，後來警察去撿東西，所丟出來的東西也不是我們的等語，此與前述手提包是上訴人所丟之推論相符，應屬實情云云（見原判決理由貳、一之㈡、㈢、㈥）。惟依黃朝源於第一審所述，其當時係坐在中型貨車內，距離上訴人之車子中間隔有二輛車，其係由照後鏡內看見（見第一審卷一第二八四、二九０頁），然查當時警員許得雄、趙國良、陳螢玉均分別在上訴人之車旁執行盤查、監控、及逮捕黃錦敦等勤務，而渠等於高度警戒之情形下，或稱未看見上訴人往車外丟棄物品，或稱不知上訴人有無丟棄物品，反而相距較遠之黃朝源能清楚看見上訴人在車內之動作，其證言之真實性如何，自非無疑。又黃朝源所駕之車係停放於上訴人之車前方，中間相隔兩輛車，縱使其所駕之貨車車身較高（據黃錦敦稱該車係拖吊車，見原判決第十五頁理由貳、一、㈧所載）、後照鏡較大，然而在車內無論由駕駛座上方之後照鏡或返身向後察看，其視線均應為中間之兩輛車所阻，而無法看見上訴人所駕之車之正前方，另設於車身兩側之左右後照鏡因受角度所限，所見景物亦應係上訴人所駕之車之左右兩側，故黃朝源能否由後照鏡內看見上訴人在車內之動作，殊屬存疑。此與黃朝源之證言是否可採之判別攸關，自屬對上訴人之利益有重大關係之事項，非不可藉由同類型之車輛實地比對勘驗之方式予以釐清，原審未細心剖析查明上開疑點，遽引黃朝源於第一審之證言為不利於上訴人之證據，難認與經驗法則無違，調查亦有未盡。又原判決依憑第一審法院九十一年度重訴字第七十六號黃錦敦違反毒品危害防制條例案件所附警員繪製之勘驗筆錄，認定警方在上開小客車右側中線①165公分處②140公分處③215公分處④455公分處扣得海洛因、甲基安非他命、夾鍊袋、綠色手提包、紅色絨布包等物，並進而以該等物品之相關位置為不利於上訴人之論斷（見原判決理由貳、一、㈡、㈢），惟查卷內並無上開勘驗筆錄，則原判決此部分所採用之證據與卷內證據資料不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。㈡、犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。故在一般犯施用毒品罪者之情形，為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。本件黃錦敦係因涉嫌與上訴人共同持有毒品海洛因、甲基安非他命遭查獲，檢察官亦以渠二人涉嫌共同意圖販賣而持有第一、二級毒品分別提起公訴，渠二人則均否認持有上述在地面查扣之海洛因、甲基安非他命（上訴人僅承認持有在車內查獲之甲基安非他命乙包），黃錦敦復辯稱上開甲基安非他命中之二包，係當日向上訴人以八千元購得，其餘之毒品均係上訴人所丟棄等語，更進而於第一審中證稱之前曾向上訴人購買約十次甲基安非他命等語，故就本件案情及上訴人與黃錦敦所為陳述內容相互以觀，黃錦敦與上訴人在訴訟上之利害關係正反相對，則為防範黃錦敦為解免本身之刑責而為不實之陳述，其關於自九十年七月底、八月初起至同年九月二十九日之前，曾向上訴人購買甲基安非他命約十次部分之陳述，自應有足夠之補強證據擔保其之真實性，始得作為不利於上訴人之判斷依據。惟依原判決理由

貳、一之㈦所載（見原判決第十四、十五頁），此部分除黃錦敦之陳述外，似無其他補強證據存在，至於黃朝源雖陳稱曾數次與黃錦敦合資購買甲基安非他命，然黃朝源亦證稱：不認識上訴人，不知黃錦敦向何人購買安非他命，黃錦敦不會告訴伊跟誰買等語（見第一審卷第二八九、二九二頁），其證言自不足資為黃錦敦曾向上訴人購買甲基安非他命之補強證據，是黃錦敦關於曾向上訴人購買甲基安非他命約十次部分之陳述，是否確與事實相符，自有待進一步調查。原審未調查釐清，遽採為論罪依據，自與證據法則有違。㈢、毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意販賣毒品營利者而言。行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之。並應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件原判決事實欄記載上訴人「並另基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，攜帶其所有以上開夾鏈袋、彈簧秤，予以分裝成二十四包（合計淨重二六三‧四二公克、包裝重十一‧五五公克）之海洛因伺機販賣牟利。」，然對於上訴人究於何時、何地、如何取得海洛因？取得之初，是否即意圖出售以營利？或係以己用為目的，取得後始另起意出售營利？又於何時起意販賣營利？均未具體記載，致事實尚欠明確，已不足為適用法律之依據。又原判決於理由論述扣案之海洛因數量多達二百六十三‧四二公克，市價約在一百萬元至二百萬元之譜，且已分裝為二十四包，顯係上訴人基於販賣毒品之意圖而分裝云云（見原判決第十七頁，㈩理由貳、一、㈩）等情，惟原判決並未敘明究竟係依憑何種證據認定扣案海洛因之市價如何，亦有判決不備理由之違法。㈣、貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之行賄罪之成立，以對於公務員關於違背職務之行為，行求、期約、交付賄賂為要件。所謂公務員「違背職務之行為」，係指在該公務員依法令規定職務範圍內之事項，不應為而為，或應為而不為者而言。依原判決認定之事實，警員孟令禹等係因上訴人在路肩違規停車而趨前盤查，渠等雖依上訴人之身分查知上訴人有毒品前科，但當時並未發現上訴人有何犯罪嫌疑或持有任何違禁物品，則孟令禹、程怡琮究係依據如何之法規命令，致其有應執行搜索上訴人車內物品之職務上作為？上訴人縱曾同意渠等搜索，然旋又表示不欲渠等搜索，孟令禹等是否在職務上仍有應為搜索上訴人車內物品之強制處分行為？上訴人交付五十萬元之目的竟究係要求孟令禹等為何種違背職務之行為？原判決悉未認定記載，理由中亦未說明論述，即遽認上訴人係以五十萬元對孟令禹、程怡琮關於違背職務上之行為交付賄賂，非唯犯罪事實認定有欠明確，理由論述亦嫌未備。本院第一次發回意旨業已就此指明，原判決仍未調查釐清，致瑕疵依舊存在。㈤、貪污治罪條例之交付賄賂罪與公務員違背職務收受賄賂罪，性質上為對立性之必要共犯，必以行賄者基於行賄之意思交付賄賂，受賄者亦基於違背職務收受賄賂之意思而予收受，交付賄賂罪始能成立，否則行賄者之行賄行為仍僅屬於行求或期約之階段。本件依原判決認定之事實，上訴人雖基於行賄之意思，將裝有五十萬元之紙袋交予孟令禹，然孟令禹當場表示拒絕，並於上訴人擅自駕車逃逸後將該五十萬元交出扣案，則孟令禹顯無收受賄賂之意思甚明，上訴人之行賄行為應僅止於行求階段，乃原判決仍依交付賄賂罪論科，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人於偵查中對於上開將裝有五十萬元之紙袋交予警員之事實並不否認（見九十一年度偵字第二六八二八號卷第六十三頁），此能否認為係自白而有貪污治罪條例第十一條第四項規定之適用，案經發回，宜併予注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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