最高法院九十七年度台上字第三０三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三０三八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳峰富律師

　　　　　　蕭世光律師

　　　　　　張簡勵如律師

上列上訴人等因被告違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第三二七三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第五四二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決對於檢察官上訴書所述判決太輕之理由未予斟酌，且未說明何以不可採之理由，有已受請求未予判決之違法。（二）原審認第一審對被告甲○○論罪科刑固非無據，卻又主觀認為第一審量刑過重，而未說明過重之理由，亦嫌理由欠備。另上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：（一）被告調製之青草水既非乾品而屬「鮮品」，各該青草成分及綜合青草水均與「中藥（材）」、「西藥」或「藥品」無涉，故凡青草水之買賣及侵入與否之各種處置行為，應均非醫療管理範疇。則被告雖有使用青草水於告訴人身體之行為，仍不得認係醫療行為或執行醫療業務。原判決徒以單一行政函釋寬泛認定醫療管理範疇，又狹隘解釋民國八十八年一月二十九日衛署醫字第八七○七五八七九號函，以為「被告並非單純買賣青草，其對李邦平等人使用青草水之處置行為對人體具有侵入性，超逾民俗療法許可之範圍」，實乃誤會，有適用實體法則不當之違法。

（二）原判決認定李邦平等人依現金及匯款方式向被告支付醫療費用。就「現金」部分，其證據無非為李邦平等人之金融機構存摺明細或交易明細而已，僅憑「金融機構提款紀錄」不能證明提出款項已經由何人收受，且不足以辨別究竟係因何原因而為支出。原審率以單方面之聲明及不相干之提款紀錄認為各該金錢已由被告收受，有違論理法則。（三）原審依李邦平等片面之詞認定被告「誆稱」青草水具有療效、藥草來源為大陸山上，係比附某種證據而為不合理之推定，且其證據欠缺妥當性，其判決違背法令。（四）原審僅憑李邦平「一人」之病歷紀錄，疏未論述鄭美嬌之肝炎及鄭福中內臟萎縮等病情是否於使用青草水後愈見改善，其判決違背論理法則。（五）原審認定被告曾自李邦平等收受現金，卻未記載不採納證人李華庭、鄭志宏及李邦平對於被告有利陳述之理由。（六）證人鄭福中陳稱被告住處原無招牌及醫療器材，即如針筒（注射器）均為被害人自行購置，核與被告陳述「李邦平為求試用被告青草水注射鼻腔而使用之注射器、衛生紙，全係李邦平自己買來使用」相符，被告係以「汽車配件買賣」

為本業，足徵其僅為分享養生秘方，主觀上既非出於反覆為之之目的，即非以施用青草水為業務行為。（七）「李邦平視力有無改善，從而因眼疾治癒出於答謝而匯款」乃被告是否「以詐術使人為物之交付」之重要待證事實。原審未依被告聲請將李邦平病歷送請鑑定，因該鑑定與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，即「依法應於審判期日調查之證據而未予調查」，其判決為違背法令。（八）李邦平等人之匯款是否「股票投資款」，原審未就系爭證券交易帳戶之出入金額及日期進行比對，因依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

（九）李邦平等多次匯款與楊玲玉，其動機未必係為支付醫療費用，彼與被告間因索求青草水秘方、代購茶葉、每日餐食招待、答謝治癒眼疾等緣由多有金錢往來之必要及可能，原審疏未依被告聲請對鄭志宏、李邦平、鄭美嬌、鄭福中為相關詰問，自屬違法云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，論處被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑（處有期徒刑二年）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告否認有上開犯行，辯稱：青草水是其在馬來西亞國，由一個醫生取得的，其自己當作保健使用，是李邦平主動要求才拿給他試用。且伊將青草水注入李邦平、鄭美嬌、鄭福中鼻孔，就如同一般清潔鼻孔，並非醫療行為。一般青草店以鮮品青草為交易標的，非為中藥醫療管理之範疇，伊使用青草水，自非執行醫療業務。又鄭美嬌、鄭福中則是因為在李邦平治療後，覺得不錯，才自己加入治療，且李邦平事後確有視力變好的情形，伊並未向李邦平等人要求給付醫療費，都是他們為了答謝才給的，且伊亦未收受現金。另李邦平等人所提出之匯款通知單之匯款係要用來買股票，伊與李邦平等一起合夥作股票云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

本件原審綜合被告及證人鄭志宏、李邦平、鄭美嬌、鄭福中、李珊如等人先後之供述，並斟酌行政院衛生署於八十二年十一月十九日衛署醫字第八二○七五六五號公告、李邦平之華信銀行存摺明細、華信銀行匯款單、萬通商業銀行電匯通知單、鄭美嬌之中國信託商業銀行對帳單、楊玲玉之中國信託商業銀行上開帳戶之交易明細表、鄭福中之郵局、台北銀行及華信銀行存摺明細、陳蓮華之郵政跨行匯款申請書、世華銀行存摺存款交易查詢表、大眾銀行存摺明細、台北市信義區公所九十三年三月二十三日北市信社字第○九三三○六一○九○○號函及其檢附之李邦平身心障礙鑑定表、財團法人新光吳火獅紀念醫院九十二年十二月十八日

（九十二）新醫醫字第一五八號函附之病歷摘要紙、診斷證明書及該醫院九十四年一月二十日九四新醫醫字第一一四號回函暨函附之主治醫師意見函、李邦平病歷資料等證據，認定被告有本件罪行。對於被告之辯解，認不足採；證人鄭志宏於第一審之供述，不足為被告有利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認僅係依李邦平等人片面之證詞而為判決，自不能指為違法。（二）所謂「論理法則」，係指推理、演繹之邏輯規則；所謂「經驗法則」，則係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌上開證詞及證物，再審酌被告坦認其僅係東海高中普通科畢業，並未取得合法醫師資格，其以薄荷、蘆薈、龍鬚草或其它不知名的青草製作青草水，復將該青草水滴入李邦平眼睛，並以針筒將該青草水自李邦平、鄭美嬌、鄭福中等人鼻子注射入體內，及提供該青草水予彼等服用等情，因而認定被告確有未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行，係合乎推理、演繹之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違論理及經驗法則。（三）審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若不能調查，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。被告於原審雖聲請傳喚鄭志宏、李邦平、鄭美嬌、鄭福中到庭對質詰問，並將李邦平病歷送請鑑定，但原審已敘明上開證人等於第一審業經被告對質詰問在案，且李邦平之視力狀況有財團法人新光吳火獅紀念醫院回函暨函附之主治醫師意見函、李邦平病歷資料可稽，無再送請鑑定之必要（見原判決理由二之㈠㈣），因認本件事證已明，而未依聲請為無益之調查，亦無審判期日應調查證據而未調查之違法可言。（四）原判決已說明第一審判處被告有期徒刑三年尚嫌過重之理由，因而認第一審檢察官循李邦平等人之聲請，認原判決量刑過輕，而上訴前來為無理由（見原判決第十一頁），顯已說明檢察官上訴何以不可採之理由，亦無已受請求而未予判決之違法可言。（五）被告使用青草水於人體之行為，係以治療李邦平眼疾、鄭美嬌肝炎、鄭福中全身臟器為目的。而其使用青草水之處置行為，不論是滴入李邦平眼睛或注入李邦平、鄭美嬌、鄭福中鼻子，皆對人體具有侵入性，業已逾民俗療法許可之範圍，原審因認被告違反醫師法，亦無適用法則不當之違法。（六）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就被告之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明審酌被告素行、犯罪之動機、其擅自執行醫療業務行為對他人身體健康造成危害，利用李邦平眼疾亟欲求醫之心理弱點及對其為佛教徒之信任，以詐術騙取李邦平等人交付鉅額之醫藥費，詐欺金額多達五百多萬元，迄今未返還被害人分文，及其犯後態度等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指為違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形。檢察官及被告上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決關於違反醫師法部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認該部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決依刑法第三百三十九條第一項論罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審之案件，原不得上訴於第三審，而與之有裁判上一罪關係之違反醫師法部分之上訴，復不合法，無從併為實體審理，故此部分之上訴，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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