最高法院九十七年度台上字第三一二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一二六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉家榮律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第四九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度核退偵字第一九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即販賣第三級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人明知愷他命係第三級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，先後於民國九十二年十月下旬十八時許及同年十二月上旬十八時三十分許，在高雄市三民區○○○路三二五巷二號四樓租屋處，以一公克愷他命新台幣（下同）六百元之售價，連續賣予Ａ１（真實姓名詳卷）二次，得款一千二百元等情。

因而撤銷第一審關於此部分所為無罪之判決，改判論處上訴人二人共同連續販賣第三級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠、原判決於事實內認定上訴人二人先後於九十二年十月「下旬」十八時許及同年十二月「上旬」十八時三十分許，在高雄市三民區○○○路三二五巷二號四樓租屋處，以一公克愷他命六百元之售價，連續賣予Ａ１二次，得款一千二百元等情，但於理由內則記載證人Ａ１於檢察官偵查中結證：「我係於九十二年十月『二十五日』十八時許及同年十二月『七日』十八時三十分許，在被告等之租屋處，向被告等購買毒品愷他命各一次，每次六百元」，就上訴人二人販賣毒品時間之記載，顯有認定事實與卷證資料不符之違失。㈡、原判決於理由內引用Ａ１於偵查中之供述，據以認定上訴人二人有連續販賣第三級毒品予Ａ１之犯行（原判決第五頁第十七至二十二行）。然Ａ１於九十三年三月十六日偵查中，檢察官訊問：「『見過』幾次被告二人販賣毒品？

」Ａ１答稱：「二次。一次是九十二年十月二十五日晚上六點，一次是九十二年十二月七日晚上六點，地點都在他們位於高雄市三民區○○○路三二五巷二號四樓之一租屋處。他們二人沒有固定的分工，有時是甲○○拿毒品給客人，有時是乙○○拿，我那二次是剛好去他們租屋處施用毒品」等語（九十三年度核退偵字第一九二號偵查卷第十二頁反面）。如果無訛，Ａ１上開偵訊筆錄之內容似係以目擊證人之身分，陳述其目擊上訴人二人販賣毒品予其他人之過程，並非陳述其本人向上訴人二人購買毒品之經過，原判決竟據Ａ１上開陳述以認定上訴人二人販賣愷他命予Ａ１之犯行，其認定事實與所引卷證不符，亦有證據上理由矛盾之違法。另證人Ａ１於警詢時陳稱：「我第一次於九十二年十月二十五日十八時許，至甲○○之住處向他購買愷他命，以一公克六百元向他購買愷他命，夾鏈袋一包一克，最後一次於九十二年十二月七日十八時三十分許，我也是至甲○○之住處向甲○○購買愷他命，以一公克六百元向他購買愷他命，夾鏈袋一包一克，我總共向甲○○購買愷他命二次」（警卷第六頁）。如果屬實，Ａ１似又坦承於上開同一時間、地點向甲○○購買同一數量、金額之愷他命，究竟Ａ１於上開同一時間、地點係目擊他人向上訴人二人購買愷他命？抑或係Ａ１親自向甲○○一人購買愷他命？非無研求之餘地。原審未遑深入查究及此，遽為不利上訴人二人之認定，亦嫌率斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人二人販賣第三級毒品部分有發回更審之原因。刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，刪除連續犯之規定，案經發回，更審時宜注意及之，附此敘明。

二、駁回（即乙○○持有第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○共同持有第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，原審係依修正前毒品危害防制條例第十一條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條所定不得上訴於第三審法院之案件，乙○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。乙○○該部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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