最高法院九十七年度台上字第三二六九號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三二六九號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　許文彬律師周欣穎律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　黃文玲律師董子祺律師被　　　告　丙○○ 丁○○ 庚○○ 子○○ 3號上三人共同選任辯護人　詹順發律師被　　　告　戊○○ 樓選任辯護人　陳志揚律師張弘明律師被　　　告　己○○ 辛○○ 2 3樓癸○○ 樓上三人共同選任辯護人　洪貴參律師被　　　告　壬○○ 上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一九四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二六九二０、二七五０四、二七六六０、二八八０一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原係中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）高雄施工所（現改組為南機施工所）高雄所主任（現任中華工程公司技術中心土城試驗所主任），負責編列、推薦廠商、列席總公司選商委員會選商會議、辦理發包等事宜，係依據法令經辦公用工程之公務人員。被告乙○○則係宏記營造有限公司（下稱宏記）之工務部副總經理及實際負責人（登記負責人為吳允就），另被告丙○○係大維工程有限公司（下稱大維）負責人，皆係從事業務之人。甲○○於民國七十九年至八十一年間經辦中華工程公司所承辦台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之中火南投超高壓變電所間三四五／ＫＶ超高壓電線塔基沈箱基礎工程發包業務，基於圖利之犯意，與宏記之實際負責人乙○○、大維負責人丙○○等共同謀議，於七十九年一月間，由乙○○向一興營造有限公司（下稱一興）借牌，另偽造信發營造有限公司、東弘營造有限公司（下稱信發、東弘）等公司不實之投標單、投標委託書、單價分析表等文件，並備妥押標金，向中華工程公司投標。甲○○遂依約定藉其職務之便，將所承辦之上開工程第五號、第六號塔基工程，形式上安排由信發、東弘、一興三家公司比價，然實際上仍由一興公司如約得標，乙○○並於中華工程公司比價紀錄單上偽造未到場競價廠商代理人之署押。又甲○○於八十年十一月至十二月經辦該工程第二期發包業務時，乙○○、丙○○仍以前述相同方法，由乙○○提供東弘、一興、建吉企業有限公司、山川營造工程有限公司、奕誠營造有限公司、一功營造有限公司（下稱奕誠、一功）等六家公司名單予甲○○，丙○○則除提供自己公司外，並先向建豐工程股份有限公司（下稱建豐）借牌，另提供豐松營造有限公司、震益營造有限公司、力拓營造有限公司、東坤營造工程有限公司、興志營造有限公司、金立營造有限公司、三聯發工程有限公司、正吉營造股份有限公司、成銘營造有限公司等公司名單予甲○○，甲○○明知其中一興、奕誠、一功之押標金支票均係台灣銀行高雄分行所開立，且奕誠、一興之標單郵件收據僅隔一號，顯有圍標嫌疑，依中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法第六十三條規定，自應取消其投標資格，但甲○○仍予以比價，且由乙○○依約標得二五號塔基、四二號塔基工程，丙○○亦依約以建豐標得四四號塔基、五四號塔基工程，另以大維標得五０號塔基工程，乙○○、丙○○並在中華工程公司比價紀錄單上偽造未到場競價廠商代理人之署押，因認被告甲○○、乙○○、丙○○涉犯（行為時）戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪云云。公訴意旨另略以：被告子○○曾任國營台電公司超高壓線施工處（下稱超施處，嗣又改組為北區施工處）技術課土木設計員，負責塔基工程契約規定及施工技術，包括工程現場履勘、評估、規劃、塔基設計及發包前單價分析表等之製作。被告癸○○曾任超施處技術課土木股股長，負責鐵塔及基礎設計、基礎發包等事項。被告壬○○曾任超施處技術課課長，負責線路設計審核及工程發包審核等事宜。被告辛○○曾任超施處副主住，負責全省超高壓線路之設計、發包、施工並協助主任督導該處業務等事宜。被告己○○曾任超施處主任，負責全省超高壓線路之設計、發包、施工及監督該處等業務。被告庚○○曾任輸配電工程處（下稱輸工處）副處長，負責輸電線路之設計及協助輸工處處長代為審核及監督輸工處有關土木、會計、供應及工務等業務。被告戊○○曾任輸工處處長（八十年八月三日起至八十五年十月三十一日止），而被告丁○○係其前任處長（七十三年至八十年八月二日，後任專業總工程師，於八十五年十月退休），均負責輸電線路、變電所新建工程之設計、審核及監督輸工處有關土木、會計、供應及工務等業務，均係依據法令經辦公用工程之公務人員。緣台電公司為配合台中火力發電廠送電計劃，以應台灣中部地區用電量成長，經供電計劃會議，認需興建中火南投超高壓變電所間三四五／ＫＶ超高壓輸電線（下稱中火－南投三四五／ＫＶ線），全長四十五公里，計劃塔基一百四十五座（後改為一百四十三座），其中五十三座（後改為四十六座）位於沿海及烏溪河床，需建沈箱基礎，乃發交該公司輸工處處理，再由輸工處依所屬各施工處之職掌交由超施處負責相關測量、初步設計、塔基定位、地權交涉及相關簽文等之草擬，但因金額超過超施處授權之新台幣（下同）一千二百萬元，乃由上級單位輸工處負責發包，並主持審核底價等事宜，但仍由超施處負責相關簽文等之草擬。於七十八年九月間，丁○○任輸工處處長，戊○○任輸工處副處長，竟基於圖利國營中華工程公司之犯意，明知中華工程公司多將所承包之工程轉包予下游廠商牟利，而未實際親自施工，但渠等為向中華工程公司推薦營造商轉包工程，於該五十三座塔基沈箱基礎工程尚未定案發包，且受託負責地質鑽探試驗之力權營造有限公司（下稱力權公司）亦尚未將地質鑽探試驗報告書呈報前（力權公司於七十九年四月方完成報告書），即事先指示所屬承辦單位超施處主任即己○○、副主任即辛○○、設計課長即壬○○、股長即癸○○、設計員即子○○等人以工程緊急、施工困難、配合送電計劃等不實說詞，供彼等在簽呈上作為與中華工程公司議價之理由，且未實際訪查民間廠商是否有興建之能力，即違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例之招標規定，指定將該工程採議價方式交中華工程公司承作。子○○即依據丁○○所提供之議價理由，負責撰稿簽文，於所掌之公文書上載述內容顯與事實不符之「一……位於沿海地區及河床內之五十三座沈箱基礎．．．確因工程進度極難控制，施工環境險惡、工期緊迫、施工技術特殊、品質控制不易等因素，故需有優良設備及施工技術豐富之廠商始能克服，非一般民營廠商所能勝任，故擬採議價方式辦理，……（一）本工程沈箱井筒達四十公尺，如遇高塑性黏土圍束井筒無法下沈，需於井筒壁內外預埋管路，以高壓水沖法輔助下沈，該工法僅中華工程公司於本公司之……沈箱基礎曾有施工經歷，尚無其他民營廠商有此施工經驗。……（三）位於沿海及海水淹沒區沈箱基礎……，施工環境險惡、施工方法特殊、品質控制不易，……經本公司詳細評估，國內僅有中華工程公司有該施工能力及經驗……。二、綜右所述，本線路沈箱基礎之施工……需有沈箱基礎有豐富經驗之廠商始能如期完成，而此項資歷與經驗在國內僅有中華工程公司一家，……。」等事由，排除其他廠商參予之機會，圖利中華工程公司，使其得為議價之對象，經癸○○、壬○○、辛○○、己○○逐級形式審核後，丁○○即故意予以核章通過，誤導台電公司並轉呈審計部將該五十三座塔基分三期（第一期為第二號至第一一號塔基、第二期為第二四號至第五九號塔基、第三期為第六０號至第六六號塔基）（事後原第二期、第三期合併為第二期施工，並減為三十六座塔基，為第二四號至第五九號）採議價方式交予中華工程公司承做，並送請審計部審核，經審計部審核函示，要求台電公司將議價廠商資格，需具備設備及調查經過詳情等函覆，丁○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○及壬○○等再於七十八年十月間再上公文稿將「（一）本工程沈箱基礎為沿海及河床中，因施工環境險惡……經通盤審慎檢討結果，確定必須以從事三四五／ＫＶ輸電線路沈箱基礎施工一次完成十座以上實績經驗之廠商……。（二）該線路沈箱基礎數量龐大……需具備多部之精密測量儀器、高度之測量技術……另本工程需於井筒壁內外預埋管路，並灌送高壓水以內沖外洗之水沖法輔助下沈……。」等不實事由，由台電公司再函請審計部同意依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第十一條，以分期議價方式，交中華工程公司承包，審計部因該不實之公文，誤信台電公司之陳報理由，遂同意第一期工程交中華工程公司承做，惟特囑第二、三期工程，如發現國內廠商已具承建能力應一併邀請參加比價（七十八年十一月三日台審部伍字第０三０二三九號函）。嗣於七十八年十二月二十四日，由丁○○負責與中華工程公司議價，而中華工程公司果以一億六千零二十萬元（工程承攬金額為一億五千二百五十七萬一千四百二十九元，營業稅為七百六十二萬八千五百七十一元）與台電公司訂定承攬契約，中華工程公司旋即於七十九年二月至三月，以九千零十八萬元將該十座塔基工程悉數轉包予信欣營造股份有限公司（第二、三號塔基）、忠佑營造股份有限公司（第四號塔基）、一興營造有限公司（第五、六號塔基，起訴書誤為第四、五號塔基）、居德營造有限公司（第七號塔基）、一功營造有限公司（第八號塔基）、正明營造有限公司（第九號塔基）、信平營造有限公司（第一０、一一號塔基）等七家廠商獨力興建，且無需以高壓水沖法即可使沈箱下沈，嗣於七十九年八月三十日陸續完工，並通過台電公司之驗收，而中華工程公司僅提供鋼筋、水泥材料，轉手即獲取差額六千二百三十九萬一千四百二十九元。丁○○、戊○○、庚○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○及壬○○等明知上情，且知悉國內廠商已有承製之能力，但於辦理第二期工程（即原先之第二期、第三期）時，仍於八十年五月二十三日以簽文偽稱：第二期工程第二四號至第五九號計三十六座塔基於八十二年六月前完成，需八十年八月動工，否則無法完成送電計劃，仍執意圖利中華工程公司，欲與中華工程公司議價，但為避免營造工會陳情擴大，於次日（八十年五月二十四日）子○○、癸○○、辛○○、己○○、丁○○及壬○○旋即改為將其中第三０號塔基至第三五號塔基共六座塔基採公開招標辦理，餘之三十座塔基仍議價交中華工程公司施作。嗣八十年七、八月間，丁○○調任總公司任專業總工程師，由副處長即戊○○升任處長，仍與超施處承辦本案之相關人員共同謀議，任由子○○製作不實之預算單價分析表，將高壓水沖法費用分攤編列於各沈箱下沈費用，藉以抬高工程費用，且明知力權公司地質鑽探試驗報告書就第二四號塔基至第二九號塔基認其地質係薄層之岩石，但丁○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○與壬○○卻於台電公司八十年五月二十三日技術課簽辦用箋、同年五月二十四日技術課簽辦用箋、同年五月三十一日公文稿、同年六月四日公文稿等公文書上，丁○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○等於台電公司同年六月十日電輸字第八００五－一八二三號函審計部公文之公文書上，庚○○、己○○、癸○○、子○○與壬○○等於同年八月二十二日台電輸工處八十年八月二十二日簽辦用箋之公文書上，均不實記載成卵礫石、岩盤地質，仍偽稱國內一般廠商尚無承建能力等文，使中華工程公司議價之每座塔基費用係民間廠商公開招標承包費用之三倍，單價差一．三九至五．四六倍，且又多列機具及人力動員費三百八十一萬一千七百六十元而圖利中華工程公司，使中華工程公司之工程利潤高達一五％，而民間廠商之利潤僅一０％。嗣又由子○○向負責與中華工程公司議價之輸工處副處長即庚○○告知：與中華工程公司議價時，不可低於伊事先與中華工程公司決定之底價，而庚○○明知本案之基座平均單價遠高於其以前所承辦之一六一／ＫＶ塔基工程，但竟未表示意見，並於八十年八月間，由戊○○、庚○○分別予以核定該簽文。於八十年八月二十二日，庚○○即以五億五千萬元與中華工程公司議價（含營業稅二千六百十九萬零四百七十元），並於八十年八月二十七日台電公司與中華工程公司正式簽約。惟中華工程公司仍同出一轍，旋即於八十年十一月至八十一年一月間將此期工程之三十座塔基，以三億零六百六十六萬元悉數轉包予信發營造有限公司（第二四號塔基）、宏記營造有限公司（第二五號塔基、第四二號塔基）、信平營造有限公司（第二六號塔基）、正明營造有限公司（第二七號塔基）、建吉企業有限公司（第二八號塔基）、家隆營造有限公司（第二九號塔基）、宏茂營造工程有限公司（第三六號塔基）、一功營造有限公司（第三七號塔基）、清石營造有限公司（第三八號塔基）、東邦工程有限公司（第三九號塔基）、美力營造有限公司（第四０號塔基）、開銘營造有限公司（第四一號塔基）、壹山營造有限公司（第四三號塔基）、建豐工程股份有限公司（第四四號塔基、第五四號塔基）、建惠營造有限公司（第四五號塔基）、佳榮營造有限公司（第四六號塔基）、呂發起營造有限公司（第四七號塔基）、真毅營造有限公司（第四八號塔基）、晉福營造有限公司（第四九號塔基）、大維工程有限公司（第五０號塔基）、居德營造有限公司（第五一號塔基）、志霖工程有限公司（第五二號塔基）、盛德營造工程有限公司（第五三號塔基）、五龍營造有限公司（第五五號塔基）、永烽營造工程有限公司（第五六號塔基、第五七號塔基）、述震營造有限公司（第五八號塔基）、松鋒營造股份有限公司（第五九號塔基）等家廠商獨自興建，並於八十二年一月十八日完工，中華工程公司扣除鋼筋、水泥材料成本，轉手坐收一億五千八百五十二萬六千八百十元。因認被告丁○○、庚○○、子○○、戊○○、己○○、辛○○、癸○○、壬○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等人犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判諭知渠等均無罪；及維持第一審諭知丁○○、庚○○、子○○、戊○○、己○○、辛○○、癸○○、壬○○均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，均已依據卷內資料詳予說明其理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。而未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百五十五條分別定有明文。原判決引用中華工程公司分包工程投標須知、證人吳紹裘、施穗生、蔡添松之證言、台電公司分層負責事項表、中華工程公司七十年九月二十六日（七十）中工高工發字第三二八號函、台電公司超施處七十年十月三日（七十）超施工字第五七九號函影本、七十八年九月之中火至南投三四五／ＫＶ線經過地圖、丁○○提出之第十七次台中工程檢討會紀錄，作為判決之依據，但依審判筆錄觀之，似未依上開規定將上開筆錄、文書宣讀或告以要旨，此部分有判決違背法令之情事；又原判決附表一編號二至六之投標廠商並無信發公司，信發公司係附表一編號第五、六號塔基號碼之投標（比價）廠商，原判決亦未就附表一編號一之部分為說明，卻謂益徵被告乙○○、丙○○等人參予投標中華工程公司上開塔基工程確係均向如附表一所示之投標（比價）廠商借牌云云。又謂公訴人認被告乙○○係偽造信發、東弘公司之投標單、投標委託書、單價分析表等文件並在中華工程公司比價紀錄單上偽造未到場比價廠商之署押云云，尚屬無據，有判決不載理由及理由矛盾之違背法令；另甲○○除擔任高雄施工所主任外，其於調查人員詢問時，亦自承列席中華工程公司選商委員會（下稱選商會）選商會議為其職掌（八十二年度偵字第二七六六０號卷宗第四頁背面），則其對於選商會之審核，仍具有影響力，而得以預測由何家廠商得標，此不利於被告之證據，何以不足以認定其犯罪，判決未加以說明，顯有不載理由之違背法令情事；再原判決謂被告乙○○、丙○○所承作之塔基工程，經過中華工程公司、台電公司雙重驗收完畢，保固期限亦已屆滿，益證被告乙○○、丙○○所承作之塔基工程，並無偷工減料之不法情事云云，然驗收完畢，保固期限屆滿，事後因遭人檢舉，或是禁不起天災之考驗，始發現偷工減料等弊端，亦屢見不鮮。故僅因驗收完畢，保固期限亦已屆滿，即謂並無偷工減料之情事稍嫌速斷，有違經驗法則及論理法則；復壬○○於調查人員詢問時，供稱：此工程亦係奉本處上級長官指示簽報採議價方式，但係那位長官我現在記不清楚，我奉示後乃轉告股長癸○○及承辦人子○○研擬報審計部函內容，嗣後子○○乃根據設計圖、交通圖及地質資料等撰寫上述函稿並經我仔細審核後，轉陳各級長官云云（八十二年度偵字第二六九二０號卷宗第七十四頁背面）。壬○○之上開供述，不利於被告等人，何以不足採，判決未說明理由，有不載理由之違背法令；其次，被告己○○既知中華工程公司未實際施作，而係轉包，其又在台電公司函請審計部同意以議價方式交由中華工程公司辦理之文稿用印（法務部調查局台北市調查處卷宗第一頁），該文稿又記載：經本公司評估，國內僅有中華工程公司有該施工能力及經驗云云，則其應知該文稿所載不實，其主觀上應有圖利中華工程公司之犯意，此不利於被告之部分，如何不足以認定其犯罪，判決未予說明，有不載理由之違背法令；再者，庚○○就台電公司有關工程工作單之核定、工程發包單（底價）之核定、工程契約之簽訂（包括發包工作）、工程之施工、工程之竣工驗收等事項，縱非核定權限之人，但並不能表示其無參與之職責，此部分已有理由與卷內資料不符之違背法令，且如戊○○欲使系爭工程以議價方式，順利交由中華工程公司承包，而指示參與業務之相關人員配合辦理，亦與常情無違，原判決以此認為庚○○於調查、偵查中所為供述，與事實不符云云，有違經驗法則；另外原判決一方面謂：本件工程於議價之際，台電公司所定底價外以及審計部之會核底價，被告庚○○並無刪減審計部底價之權，遑論議價當日未在場之被告戊○○；另一方面採信庚○○於第一審供稱：議價當天通常都是審計部派人來核定底價，底價是越低越好，被告子○○是跟我講說底價有個目標值，希望這個工程給中華工程公司做，然庚○○既無刪減審計部底價之權，何以更為基層之設計員子○○卻可向庚○○表示底價有個目標值，希望這個工程給中華工程公司做，判決又採信庚○○於第一審法院所供：伊在法務部調查局所供被告戊○○、己○○有向中華工程公司推薦承包商，是因為我要把責任往上推，我想把責任推給他們，我以為我這樣講的話我會沒有事，因為戊○○是處長，己○○是超施處的主任，他們的職位高，我就推給他們等語，然庚○○若無不法，儘可據實陳述，何以將責任推給他人，故判決否定庚○○於法務部調查局之供述，有違經驗法則；又原判決認定水沖法與高壓水沖法之施工方法不同，未說明理由，有判決不載理由之違背法令，且兩種方法是否不同，涉及專業，應向公正之專業機構查詢，有應調查證據未予調查之違法；另、原判決第四十二頁謂：本案中火至南投三四五／ＫＶ線塔基第一期、第二期均編列機具及人力動員費０．八％，稅雜費約一六．八％，合計一七．六％核與前述中寮至中港線塔基及裝塔一期工程所編列的稅什費三項合計比率一致，且其比率亦與專家建議的合理範圍一五％至二０％，甚至二０％至二五％相符合。至公開招標稅什費比率一０％，或有低至九．四％，原編底價時應估一０％左右，以工程較單純、規模不大的塔基工程而言，亦屬合理數字。其中比率亦與專家建議的合理範圍一五％至二０％，甚至二０％至二五％相符合，其依據為何，而所述以工程較單純、規模不大的塔基工程而言，亦屬合理數字，其依據又為何，均未見說明，有判決不載理由之違背法令。最末，判決第四十三頁謂：至公訴人雖依八十二年八月二十六日台審部伍字第八二一０五八九號糾正函，指稱稅什費應以底價九．四％、一二．五八％、一六．八％不等編列，然該函之意旨係在促請台電公司查明處理通盤檢討本案辦理經過，研訂改善方案見復之文意，但審計部既已提出具體數字，應非僅係促請台電公司查明處理通盤檢討本案辦理經過，研訂改善方案見復之文意，此部分有違經驗法則云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條所稱之圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當，至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定，不能僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲取利益，為事後之觀察，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意。至於對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。再者，圖利罪為身分犯，依同條例第三條之規定，無身分者與之共犯，固得成立該罪。惟無身分者構成此罪之共同正犯，必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則無身分者（尤其被圖利者）與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係，縱因而得利，仍難以圖利罪相繩。本件原判決依調查證據之結果，已敘明乙○○、丙○○等人參與投標中華工程公司本件塔基工程，確係向如原判決附表一所示之投標或比價廠商借牌，並須備妥公司圖章、公司之營利事業登記證、公司執照、委託書等，委託乙○○、丙○○或派代理人於開標時到場，而未到場比價之廠商在中華工程公司比價紀錄單上簽名，乃係基於各借牌廠商之授權，乃認公訴意旨指乙○○、丙○○偽造東弘公司等之投標單、投標委託書、單價分析表等文件並在中華工程公司比價紀錄單上偽造未到場廠商之署押云云，尚屬無據。次查甲○○於七十九、八十年間，擔任中華工程公司高雄施工所主任，負責承辦原判決附表所示之塔基工程選商分包作業，該公司辦理分包案件選商提名程序，係將所有要承作該公司工程之廠商建立資料存放電腦，再由公司指派成立選商會，施工所可提名三家以上，係從公司給施工所的資料去查看有無不良紀錄及是否合乎等級，符合的廠商如果知道有工程且有意願承包就會主動找施工所，所長在廠商就向所長表明，副所長在就向副所長表明，如果工務或是施工站的站長在，就向該站長表明，也可以向施工所的主任表明，不需要書面，口頭講也可以，只要表明包商名稱及有意願承攬的項目即可，施工所所提名的三家，不見得要確定被提名廠商有意願，而由工地呈報廠商名單予選商會，選商會查看電腦符不符合資格，選商會可增刪廠商，開會審核後，彙整陳報總經理核定，再依有關規定通知廠商密封通訊投標，並定期公開開標等情，業據證人即第四十二號塔基比價監標人陳英治、證人即中華工程公司高雄施工所工務組組長蔡彩雲、證人即時任中華工程公司副總經理吳紹裘、證人即時任中華工程公司專案工程師施穗生等人於第一審時證述綦詳，並有中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法、中華工程公司九十五年七月三十一日（九五）中工法字第九三０００七二一－一六一－一號、九十五年九月二十五日（九五）中工法字第九三０００七二一－一六一－二號函附卷可稽，足見甲○○負責承辦本件塔基工程選商分包作業時，固有依公司所載合格廠商選商建議權，但中華工程公司選商會於審核過程中有權增刪甲○○所提出之廠商名單，則甲○○於選商會提報廠商名單於總經理核定前，尚屬無從得知由選商會提報那些廠商，更無從得知該公司總經理係核定由那些廠商參加後階段之投標，更無法預測最後係由那家廠商得標，自不得僅以甲○○辦理上開工程選商分包作業，分由乙○○、丙○○標得上開工程，即遽認甲○○有圖利之行為；乙○○、丙○○與甲○○是否有相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，而有犯意聯絡及行為分擔，亦非無疑。況乙○○、丙○○係承作上開塔基工程之廠商，渠等所承作之塔基工程嗣後均已驗收完畢，保固期限亦已屆滿，現仍正常使用，並無偷工減料之不法情事，且甲○○之行為與圖利罪之構成要件不符，乙○○、丙○○自無與甲○○成立圖利罪之共犯關係等情，經核與證據法則並無違背。至上訴意旨指稱，工程驗收完畢保固期限屆滿，事後遭人檢舉或禁不起天災考驗，始發現偷工減料等弊端，亦屢見不鮮云云一節，無非係以自身臆測之詞漫事爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。又卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。刑事訴訟法第一百六十五條第一項固定有明文。然檢察官為實行公訴，於準備程序時即得聲請調查證據、提出證物或可為證據之文書，於審判期日前亦得向法院調取卷宗，檢閱證物，上訴意旨所指卷內上開筆錄、文書縱未於審判期日提示，對檢察官之實行公訴實無若何之影響，以此指摘亦非適法之上訴第三審理由。原判決復說明，子○○雖於法務部調查局台北市調查處供稱：第一期工程發包前，丁○○曾指示壬○○、癸○○，基於政策考量，將該第一期工程逕行與中華工程公司單獨議價云云，嗣於第一審時供稱：伊與丁○○並無直接隸屬關係，丁○○亦未事先指定與中華工程公司議價等語，前後供詞不一，且與癸○○於調查時所供：當初公司高級人員絕對沒有授意伊於簽文中，指定交予中華工程公司議價等語不符，是子○○上開法務部調查局所言是否實在，即有合理之懷疑。次依己○○於調查時供稱：伊由於過去台電公司對於類似工程皆委託中華工程公司議價辦理，所以本案亦援例交中華工程公司議價辦理，而子○○當時已服務多年，承辦類似案件經驗豐富，所以完全由其敘明議價理由逐級簽報上來，伊並沒指示子○○如何簽辦。伊從事台電公司相關工程業務二十年，中華工程公司即一直採取類似之轉包作業，惟從未有人提出制止，所以在伊個人觀念，中華工程公司既係國營企業，應不致作違法、違規之事等語。於檢察官偵查中供稱：中華工程公司以前承包台電公司沈箱工程時，應該有轉包出去。伊也知道中華工程公司實際上沒有施做，只有鋼筋、水泥部分他們做，其他轉包出去，一般也是如此做等語。依其上開所述，僅能證明類似塔基工程委託中華工程公司議價乃台電公司之慣例，且中華工程公司確有將所承包之台電公司之工程轉包予下游廠商之事實，而所謂依慣例可能係就之前相同工程類型、施工地點、工程風險、運搬情況、施工期間、基礎大小等因素考量後，而作相同處理，尚難認依循慣例即有不法之處，亦難依此而為不利之認定。又力權公司於七十九年四月提出報告編號八九０五三號地質鑽探試驗報告書之前，曾於七十八年二月間提出中火－南投三四五／ＫＶ線第五號至第十一號塔基地質鑽探報告給台電公司，有報告編號：八八０三五號地質鑽探試驗報告書附第一審卷可稽，而依上開第八八０三五號地質鑽探試驗報告書所示，中火－南投三四五／ＫＶ線第五號至第十一塔基所在區域地質，依七十七年十一月十九日至同年月二十一日施鑽結果，確均含有黏土地質，是子○○辯稱其依力權公司於七十八年二月提出之報告編號第八八０三五號地質鑽探試驗報告書及地理情況推斷本線其他塔位有可能遇到高塑性黏土致塔基沈箱井筒遭圍束而無法下沈，需以水沖法輔助施工等情，難認有何不實，公訴人遽謂於該公文稿用印之丁○○、己○○、辛○○、癸○○，有與子○○共同登載不實公文書及藉此圖利中華工程公司，自嫌率斷。本件沈箱基礎工程，沈箱井筒達大四十米以上，雖有地質鑽探報告，惟鑽探人員於鑽探時，是挑單點直接往地底下鑽四十至五十公尺，所得之地質鑽探結果，僅該點斷面之地質變化，並非即該號塔基全部基礎所在位置之實際地質變化情形，倘該鑽探點旁恰有岩盤走向，可能在鑽探時即未能發現，因此沈箱下沈時須考慮地層變化的風險等情，業據證人即中火至南投三四五／ＫＶ第一期塔基工程檢驗人員涂秀輝證述在卷，則上開塔基工程顯不能完全僅藉鑽探報告結果預斷，實際上可能須運用之下沈技術，即台電公司承攬契約上所稱高壓水沖法，於沈箱下沈時，須預埋八個管線於沈箱井筒徑內，並隨井筒一併下沈，亦有上開中華工程公司七十年九月二十六日（七０）中工高工發字第三二八號函、台電公司超施處七十年十月三日（七０）超施工字第五七九號函影本及子○○於九十三年八月二十六日原審庭呈之高壓水沖法示意圖在卷可稽，尚難僅因地質鑽探結果部分塔基無黏土層地質，即遽認無採行高壓水沖法之必要。且本件中華工程公司議價取得台電公司之第一期塔基沈箱工程，於井筒下沈時，中華工程公司各分包營造商即由中華工程公司技術指導預埋管線於井筒壁上，或由中華工程公司自行埋設管線，亦據證人乙○○（即第四、五號塔基承造廠商負責人）、涂秀輝（即第一期塔基工程檢驗人員）、楊成發（即第二十九號塔基承造廠商負責人）等人證述在卷，是依現存證據尚難認上開公文稿內容有不實，自難認於該公文稿用印之丁○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○共同涉犯登載不實公文書罪及圖利罪。至證人陳明寬（即承作第三十三至三十五號塔基之海陽營造股份有限公司負責人）於第一審審理時稱：「沒有聽過子○○所稱的高壓水沖法，我所說的高壓水沖法是指井筒的最後一截遇到黏土層時，沿著沈箱壁內緣做一個上寬下窄的活動圓管，下沈時在上方用高壓幫浦水沖鋼角周圍，在井管內圈就會形成一個圓形的水柱，另外一種水刀是讓潛水伕背氧氣筒下去帶著高壓水管，循著鋼角到底部，沿著井筒的周圍來沖水」等語。證人林英川於第一審審理時稱：我所知道的水沖法是以水刀沖，而水刀是沖硬土層等語。上開二人所述水沖法顯與高壓水沖法之施工方法不同，更見子○○所寫在井筒壁上預埋管線之高壓水沖法僅中華工程公司有施作經驗，並無不實，是上開證人之證詞自不足採為不利子○○等人之證據。又中華工程公司於本件第一期塔基工程現場均設有工作站，配備車輛，派有工程人員，且需提供鋼筋、水泥等材料及材料試驗費用、測量設備與人員、下沉壓重設備、過路權交涉人員、營運調度、品質管理費用等支出等情，業據被告等供述在卷，核與證人乙○○、丙○○、楊成發、陳連棠、陳廷芳於第一審時證述：中華工程公司提供塔基沈箱基礎工程所需之水泥、鋼筋、炸藥及炸藥施工指導、指導預埋管線於井筒以備無法下沈之用等情在卷，顯見上開塔基沈箱基礎工程並非中華工程公司分包之營造廠商獨自興建完成。再依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條係規定：凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標，二家以上廠商之開具價單，方得比價。但有下列情形之一者，得改用議價辦理之，其價款在一定金額以上者，應先列舉事實，敘明理由，徵得審計機關之同意：一營繕工程及定製財物，在同一地區內，經調查僅有一家廠商符合規定招標標準者。而依台電公司辦理此項之調查主要是查：在台電輸工處合法登記之廠商登記卡之登載；以往工程完工紀錄，蓋據行政院六十三年一月二十二日台六三經字第０四九六號函令所屬機關辦理營繕工程，為防杜圍標，因之創行投標廠商事先徵信登記制度，投標時就已徵信登記之合格廠商通知投標以期提高水準減少弊源，是以廠商有無營造能力，自需僅就在台電公司辦理登記之廠商中查。又證人李坤禎於第一審時證稱：中華工程公司在人力、技術、財力方面支援我們，鋼筋、水泥是他們供給的，並提供測量、複測，還有各種技術的指導等語，證人乙○○於第一審證稱：中華工程公司跟我們交待的構想是高壓水沖法，因為水很深所以沒有辦法用開挖，由宏記埋設高壓管，中華工程公司再指導如何埋管，該技術，我不清楚，要問中華工程公司等語；證人楊成發於第一審證稱：中華工程公司的沈箱管子一定有預埋，如果沈不下去的話，要用水沖法，這個不懂，我只施工而已等語，證人丙○○證稱我們依照中華工程公司的技術指導及圖說來做，在沈箱壁裡面埋管，埋管的意思是說如果沈箱沈不下去的話，就要用水沖等語。足見中華工程公司於將工程發包與其協力廠商施作時，均有要求協力廠商預設高壓管，以預防沉箱無法下沉時，即須以高壓水沖法，使沉箱下沉。且參以上開台電公司簽辦用箋及公文稿，足見系爭工程不是只有沈箱下沈之工程，尚有施工前之地權取得、精密測量、沈箱施工、下沈技術（水沖法炸藥炸破、沈箱校正等等）天災防護以及沈箱施工中之「KNOWHOW」之技術問題，如「沈箱基礎築島計劃」，「使用益寶鋼環氧樹脂施工技術說明」，「阿波羅混凝土養護劑」，「沈箱大樑主筋對接配置施工案」，「沈箱大樑鋼筋焊接後物理性質試驗取樣案」，「新修正縱斷面圖中心複測紀錄」，「第一期工程配比設計混凝土試體抗壓強度」，「預拌廠拌合器均勻度與拌合水質試驗報告」，「大樑托架支撐施工計劃」等等均待克服，始得完工並合於質量要求，如無上述工程技術的指導，光憑「勞務」之付出，如何能完成系爭塔基之施工。又按力權公司所做之鑽探報告中第五至九號塔基之鑽探報告，其中IP值大於十七者即屬所謂高塑性黏土，足見第五至九號塔基確有「高塑性黏土層」存在，且參以烏溪對岸之中寮至中港輸配電線塔基工程之經驗，承包商曾提出使用水沖法施工之申請，是以子○○據上相關之資料，乃在簽文中謂：「『如』遇高塑性黏土圍束井筒，無法下沈……可用水沖法輔助下沈……」，自無職務上製作不實文書可言。經核並無不合。原判決綜合各種相關證據，認檢察官所訴各節尚不足以證明被告等人犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審法院得依刑事訴訟法第三百九十三條但書規定，就關於訴訟程序及得依職權調查之事項，調查事實者，必以先有合法之上訴為前提。而刑事被告於第三審上訴中死亡，依法應諭知不受理之判決者，亦以被告死亡係在有合法之上訴之後者為限。如為不合法之上訴，則原第二審判決已因無合法之上訴而確定，第三審法院即無從依職權逕行對被告死亡之事實加以調查，據以諭知不受理之判決。本件檢察官不服原審判決，於九十六年二月八日提起第三審上訴，嗣被告己○○於檢察官提起上訴後之九十六年十二月二十一日死亡，固有台北市立聯合醫院陽明院區死亡證明書影本及本院電腦個人基本資料查詢結果可稽，然檢察官所提起第三審上訴既不合法律上程式，而應予駁回，已如上述，自不得據以改判為不受理之諭知，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　十一　日最高法院刑事第六庭審判長法官洪　清　江法官韓　金　秀法官陳　晴　教法官李　錦　樑法官陳　東　誥本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　二十九　日Ｅ

最高法院九十七年度台上字第三二六九號

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