最高法院九十七年度台上字第三七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三七八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

施正國律師

　　　　　　黃豪志律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月六日第二審判決（九十六年度上訴字第三二八一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第四０六九、四０八九、六四五六、七０六三號，九十六年度偵字第七九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與其男友李鼎文（未經起訴）及數名不詳姓名成年男子共同基於售賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，自民國九十四年十月十九日起至九十五年十二月二十一日止，以上訴人所有門號0000000000號及彭裕明所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，售賣安非他命予向秋華、黃建嵐、王文星、陳炳煌、莊文富、鄭黃金、范俊銓、陳禮芳等人，詳如原判決附表三所示等情。爰撤銷第一審之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（共十四罪，詳如原判決附表三所示，其中編號二至十四各罪均為累犯）。固非無見。

惟查法律上屬於自由裁量之事項，並非概無拘束性。自由裁量係於法律一定之外部界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時必須符合法律之目的；更言之，須受法律秩序之理念所指導，此即自由裁量之內部界限。在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行之刑之情形，固屬自由裁量事項，但應受法律之內、外部界限所拘束，要屬當然。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。原判決依毒品危害防制條例第四條第二項規定，論上訴人以販賣第二級毒品罪，共十四罪，除其附表三編號四所示之罪量處有期徒刑七年三月外，其餘各罪均量處有期徒刑七年二月，各刑合併之刑期共為一百年又五月。乃原判決於不逾三十年之範圍內，酌定其應執行之刑為有期徒刑十二年，不及其中二罪合併之刑，有無逾越自由裁量之內部界限，非無疑竇，判決內復未敘明如何衡酌裁量之具體理由，本院尚無從為判斷其行使裁量權正當與否之依據。再，上訴人具狀辯稱扣案之安非他命等物，係警方先後於九十五年五月十六日、同年七月十一日、同年七月十四日、同年七月二十日、同年十一月三日、同年十二月二十一日半路攔阻上訴人，在未出示證件且無搜索票情形下，非法搜索而取得等語（見第一審卷第一宗第五十三頁至第五十四頁、原審卷第七十五頁）。原審審判期日，審判長提示扣案之安非他命等物，訊問上訴人意見，上訴人仍辯稱：「那些東西不是我的，是警察違法搜索查扣的」等語（見原審卷第一０四頁）。原審對於上訴人之此項辯解，未加調查，亦未說明不予採納之理由，遽為判決，併嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｋ