最高法院九十七年度台上字第四０一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四０一三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

周威良律師

上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第四四五二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二四一０二號、九十六年度偵字第三九六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依行為時連續犯規定，論以被告連續依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物罪，處有期徒刑拾貳年，並為相關從刑之宣告，駁回被告在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。此乃指被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件。而交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵，自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還。原判決事實二、（一）、⒉認定：被告透過戴國祥問黃如意其案件「要不要處理」，被告同意以一百六十萬元（新台幣，下同）處理。黃如意因慮及前未經傳喚，即遭被告逕行拘提偵辦，並留置折騰一晚，如不照辦送錢，恐怕後續更有不測，只好同意送錢，乃向女友拿取方形彩鑽乙枚交予戴國祥向銀樓質借五十八萬二千元，戴國祥再湊足六十萬元，透過金學坪聯絡交付被告，黃如意所涉案件終獲不起訴處分（見原判決第四、五頁）。事實二、（二）、⒉⒊認定：張國光交保後，被告透過戴國祥轉告張國光該案再開庭對質一次即可結案，如張國光獲不起訴處分，對於尚在士林地檢署偵辦中之案件應有幫助，戴國祥隨後即約張國光見面，並轉達甲○○之意思。嗣張國光籌得現金五十萬元交付戴國祥，戴國祥收款後又湊足六十萬元交付甲○○。民國九十二年十一月二十七日，張國光部分以不起訴處分偵查終結（見原判決第六、七頁）。理由欄貳、二、（二）、⒉說明：黃如意於九十六年八月一日第一審審理時具結證稱：「……我回去想後，很多人說服我，我還有很多帳沒有收，我隔了約一個禮拜或十幾天就屈服了，我就叫『槌子』過來，我拿一顆鑽石給他，我叫他自己變現，自己處理，他說老大這不夠，我說那個鑽石值一百二十幾萬元，那顆鑽石有四克拉，他當多少是『槌子』自己的事……『槌子』說那個鑽戒不到一百六十萬元，所以又跟我要了一顆一克拉的鑽石，要給某人的太太，我說好，花錢消災……」（見原判決第二０頁）；又於理由欄壹、二記載：證人戴國祥證述：「張國光當場問我要花多少錢解決，張國光都向我提及，他在北檢的案子和士檢的案子，案情大部分雷同」等語。足見被告雖向黃如意及張國光勒索財物，但黃如意及張國光亦有行賄被告擺平案件之意。黃如意及張國光雖不構成行賄罪，然此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，不能認黃如意及張國光為被害人。則黃如意及張國光所交付之款項應予沒收，不得發還。乃原判決維持第一審諭知「被告所得財物新台幣壹佰貳拾萬元應予追繳，並發還被害人黃如意、張國光各新台幣陸拾萬元」；即有適用法則不當之違背法令。㈡、刑事判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於理由欄貳、二、（三）、⑵、⒈記載：戴國祥於偵查及在第一審審理時證述：「張國光拿了五十萬元給我，並說『槌子，你自己看著辦』」；於理由欄貳、二、（三）、⑵、⒊記載：張國光於台北市調查處及偵查時證述：「我即設法籌錢，並在籌到錢當天，主動約戴國祥第三次見面，請戴國祥幫忙去跟甲○○解（釋）清楚，並拿了現金五十萬元給戴國祥，當初我基於慎重，請周榕一起前往見證我有交付五十萬元給戴國祥，請他幫我處理事情」；於理由欄貳、二、（三）、⑵、⒌記載：證人鄭人鐖於九十六年二月在台北市調查處調查時證稱：「九十二年四月前後，張國光主動打電話給我，在電話中向我表示，他要找我出去，他表示他目前官司纏身，需要一筆錢打官司，我問他需要多少，他表示大概要五十萬元，要請律師，表示他很快就會還給我……二、三天後，我將張國光要借的五十萬元準備好後，就打電話給他，約他到台北市○○路二十號騎樓下拿錢，張國光到之後，我就將五十萬元現金交給他，張國光看一下，確認是五捆後就拿（走），我和他沒多講什麼話……」。如果無訛，張國光係拿五十萬元請戴國祥交付被告，張國光行賄之金額只有五十萬元而非六十萬元（原判決認定其中十萬元係戴國祥自行補足）；原判決認張國光行賄六十萬元，與其所採用之證據不相適合。且原判決諭知發還，亦只應發還五十萬元予張國光，卻諭知發還六十萬元，亦有未洽。㈢、科刑之判決書，其事實欄之記載，與理由內之敘述及主文之宣告必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄認定被告「擔任檢察官期間，依法院組織法等規定，有實施偵查犯罪及其他法定職務執行之職權，為依法令服務於檢察機關而具有法定職務權限之公務員」（見原判決第一頁）；於理由欄貳、二、（一）記載：「依法院組織法第六十條、第六十二規定，檢察官於其所屬檢察署管轄區域內執行實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴、指揮刑事裁判之執行及其他法令所定職務之執行，是被告擔任檢察官期間，為依法令服務於檢察機關而具有法定職務權限之公務員」（見原判決第十三頁）；而第一審判決理由欄貳、

三、（二）記載：「九十五年七月一日修正公布施行之刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，雖由『依法令從事於公務之人員』，修正為『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者』及『受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者』。惟被告於行為時係擔任台北地檢署檢察官，負責指揮偵辦黃如意、張國光涉犯組織犯罪防制條例案件，無論修法前、後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，該修正並無有利或不利之情形，不生法律比較適用問題，應適用修正後規定，認被告為該條所稱之公務員」（見第一審判決第三０、三一頁）。準此，第一審判決於主文欄依修正後刑法第十條第二項似應記載被告係「依法令服務於檢察機關而具有法定職務權限之公務員」，乃第一審判決於主文欄仍記載修正前刑法第十條第二項之法律用語：「甲○○連續依據法令從事公務之人員」，而非記載修正後之刑法用語，原判決未予糾正，仍予維持，致主文與事實、理由不相一致，依然存在，非無可議。㈣、證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則與論理法則。又證據力之強弱，法院固有自由判斷之權。惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由。原判決事實認定：戴國祥換得現金後，再補（一萬八千元）湊足六十萬元，旋即透過金學坪與被告相約見面，並將六十萬元交付予被告（見原判決第四頁），認戴國祥為黃如意自行補足一萬八千元；另認定：張國光將現金五十萬元交付戴國祥，戴國祥收款後湊足六十萬元，裝於牛皮紙袋內，電請金學坪聯絡見面，並將現金六十萬元交付被告（見原判決第七頁），認戴國祥為張國光補足十萬元等情。惟黃如意於第一審審理時證稱：「（問：是否認識戴國祥？）以前我不知道他叫戴國祥，因為這個案子我才知道，我只知道他的綽號叫『槌子』，我認識他十幾年，我與戴國祥很少往來」「（問：處理本案之前有無欠你錢？）沒有，後改稱戴國祥曾經欠我幾百萬，十幾年沒有還，但多少錢我忘記了，因為欠我錢的人很多。」「（問: 剛才回答說沒有聯絡過，指本案發生之前還是指處理完本件之後？）處理本案之前都沒有聯絡，本案之後也很少聯絡。」「（問：本案之前是很少聯絡還是完全沒有聯絡？）答: 幾乎沒有聯絡。」等語（見一審卷㈡第十五至二十二頁）。另張國光於台北市調查處供稱：「戴國祥有表示甲○○的開價最底限六十萬元，他（指戴國祥）還要貼十萬元，我雖然覺得難以置信，但是還是口頭表示謝謝」、「我七十幾年就認識戴國祥，但當時並沒有來往，我連他的電話都刪掉了，我覺得沒有必要再和他聯絡。」等語（見九十五年度偵字第二四一０二號卷第三五一、三五三、三五五頁）。果爾，黃如意、張國光與戴國祥間，鮮少來往，相交不深，戴國祥竟主動為黃如意補足一萬八千元，為張國光補足十萬元，衡諸經驗，有違常情。且原判決認戴國祥分別為黃如意、張國光補足一萬八千元、十萬元，僅依憑戴國祥之供述，並無其他證據可佐，且被告先後藉機向黃如意、張國光勒索財物，何以均由戴國祥傳達及經手財物，戴國祥究係基於幫助犯意，抑或與被告具有犯意聯絡及行為分擔，有無分得贓款，所供自行補足一萬八千元、十萬元是否屬實，原審均未調查釐清，遽行判決，非惟證據調查未盡且有理由不備之違法。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ