最高法院九十七年度台上字第四四二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四四二七號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

謝依良律師

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月二十八日第二審更審判決（九十六年度矚上重更㈠字第三九五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第六七八二、六九六五〈原判決漏載〉號，九十四年度偵緝字第五九二、五九三號，九十五年度偵字第二五九〈原判決漏載〉、四一八、四二六〈原判決漏載〉、七八五、一一三二〈原判決漏載〉、二一九三號，九十五年度偵緝字第八、四七、四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○共同連續殺人、共同連續意圖勒贖而擄人、共同連續未經許可持有手槍、步槍、槍榴彈部分，及上訴人甲○○共同連續意圖勒贖而擄人、共同連續未經許可持有手槍、步槍、槍榴彈部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判就乙○○、丙○○部分：①依想像競合犯從一重論以共同未經許可，持有手槍罪刑（乙○○處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣肆拾萬元；丙○○處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣叁拾陸萬元。並均諭知罰金易服勞役折算之標準，及為相關沒收之宣告。）；②共同連續殺人，均處死刑，褫奪公權終身；③依想像競合犯、刑法修正前牽連犯從一重論以共同連續意圖勒贖而擄人罪，均處無期徒刑，褫奪公權終身，及為相關沒收之宣告。主刑及褫奪公權部分，並定均應執行死刑，褫奪公權終身。另改判依想像競合犯、刑法修正前牽連犯從一重論甲○○以共同連續意圖勒贖而擄人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，及為相關沒收之宣告。固非無見。

惟查：一、犯罪事實應依證據認定，如認定之事實與所採用之證據或卷內訴訟資料不相符合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於事實欄記載林明樺（業於民國九十四年十一月二十四日服毒死亡，經檢察官為不起訴處分）因甲○○與其住處大樓管理員鄭明河為停車之事，雙方發生毆打傷害糾紛，與為鄭明河出面之李文宗，約定雙方於九十三年十一月二十七日十四時許，在台中市西屯區○○○街○段二五一號「耕讀園茶藝館」

談判解決，林明樺惟恐發生意外，行前交付如原判決附表（下稱附表）二編號1、2所示具殺傷力之CＺ－75 型手槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱Ａ槍）、克拉克17C 型手槍（槍枝管制編號：0000000000，一次射擊可連發三顆子彈，下稱Ｂ槍）各一支及「數量不詳具殺傷力之子彈」予丙○○，並命丙○○通知乙○○共同前往，且囑丙○○將上開Ａ槍一支交予乙○○，以供防身之用，乙○○、丙○○與林明樺基於犯意聯絡，共同持有各該槍、彈等情，認乙○○、丙○○此部分所為均犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，而依想像競合犯從一重處斷。其理由說明此部分事實有「扣案如附表二編號 1、2所示之槍枝及編號8至14所示子彈九百八十顆」可資佐證，並有卷附內政部警政署刑事警察局九十四年十一月二十五日刑鑑字第０九四０一八一五０一號槍彈鑑定書、九十五年二月十三日刑偵五字第０九五０００三八三號鑑驗通知書足憑各等語，為其認定乙○○、丙○○自白持有該槍、彈為與事實相符之論據（見原判決第一０頁）。依此部分理由之論斷，似認定附表編號 8至14所示之子彈共九百八十顆，均係乙○○、丙○○於此部分犯罪所未經許可持有之子彈。然參諸上引內政部警政署刑事警察局九十四年十一月二十五日刑鑑字第０九四０一八一五０一號槍彈鑑定書所載，Ａ槍係捷克CZ廠製75型口徑9mm 制式半自動手槍，可擊發「同口徑」制式子彈，另Ｂ槍係奧地利GLOCK廠製17C型口徑9mm 制式半自動手槍，亦可擊發「同口徑」制式子彈，均具殺傷力等情（見第一審卷三第一九五頁）；則Ａ槍、Ｂ槍均似應係僅可擊發「同口徑」即9mm制式子彈之槍枝。而依附表編號8至14所載，其中僅編號9至11為9mm口徑制式子彈（數量分別為三二八顆〈試射七十顆〉，六十顆、六十顆），合計為四百四十八顆（含試射），其餘編號8係「AR-15突擊步槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）」，編號12至14則分別為「送鑑P90突擊步槍彈一百八十五顆（試射三顆），均係口徑5.7mm 之制式子彈」、「步槍子彈三百九十八顆（試射六顆），均係口徑5.56mm之制式子彈」、「0.38手槍子彈二十八顆，均係口徑0.38吋之制式子彈」（見原判決第三五頁），俱非與Ａ槍、Ｂ槍同口徑之9mm 制式子彈，參照其子彈之規格及扣案全部槍枝之口徑，其中有一部分似係附表編號4所示「P90 突擊步槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），為口徑5.7mm 之制式衝鋒槍」、編號7所示「送鑑步槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），為口徑5.56mm 制式步槍」、編號8所示「AR-15突擊步槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），為口徑5.56mm制式步槍」所用，而與乙○○、丙○○此部分犯行無關。原判決併引為認係乙○○、丙○○持有之子彈，其所認定之事實與所採用之證據不相適合，自嫌證據上理由矛盾。又其引用上揭內政部警政署刑事警察局九十五年二月十三日刑偵五字第０九五０００三八三號鑑驗通知書，係鑑定附表編號15至17所示乙○○、丙○○與甲○○等人綁架被害人蔡明山涉犯擄人勒贖案件查扣之槍榴彈、震撼彈及汽油彈（見第一審卷二第一一０頁），並非本件乙○○、丙○○持有之槍、彈，原判決併引為此部分事實之論斷依據，即有未合，亦有可議。二、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾。原判決事實欄記載乙○○持Ａ槍，於其本件所犯殺人罪之現場，朝林佳輝射擊一槍打中玻璃，朝向傅翌豪右腹部、右手各射擊一槍，及對洪勝宏開一槍，未命中，再對洪勝宏射擊二槍各等情（見原判決第四、五頁）；如果無訛，乙○○前後共係射擊六發子彈。原判決理由卻謂：依乙○○於偵查中之供述：其向洪勝宏射擊一發子彈未中（係擊中停車場車輛之車窗玻璃），又連續向洪勝宏射擊三發，加計乙○○另向林佳輝射擊一槍打中玻璃，及朝被害人傅翌豪右腹部、右手各射擊一槍，共計擊發子彈七發，核與內政部警政署刑事警察局九十五年一月九日刑鑑字第０九五００００五三七號函所示：現場扣案彈殼十四顆中之七顆，與乙○○持用Ａ槍試射彈殼之彈底特徵紋痕均相吻合，認係由該槍枝所擊發之旨亦相符合等語（見原判決第一四頁）。

其對於乙○○在案發現場，究竟持Ａ槍射擊六發抑七發子彈，前後認定不一致，且乙○○在案發現場，除原判決事實欄所載射擊六槍之外，其餘一槍係基於何種犯意，向何人或何處射擊？迄欠明瞭。本院前發回意旨就此已有指摘，原審仍未經調查釐清，即遽行判決，難謂無理由矛盾及調查職責未盡之違法。三、卷附內政部警政署刑事警察局九十四年二月一日刑鑑字第０九三０二三八三五五號槍彈鑑定書之「採證處所」欄，記載其證物二之彈頭二顆係自「林佳輝腹部（編號15）、頭部（編號16）取出」；原判決理由亦據以認定扣案彈頭六顆之中，係在「林佳輝腹部（編號15）、頭部（編號16）」各取出一顆等情（見原判決第四、一七頁，本案第一九五五號偵查卷三第八八頁）。然原判決事實欄載稱：丙○○掏出Ｂ槍，朝林佳輝頭部位置之方向射擊一槍，同時造成林佳輝頭部、左小腿中彈，及葉建成腹部中彈，同時乙○○亦朝林佳輝射擊一槍打中玻璃等情，卷附台中市消防局緊急救護紀錄表、中國醫藥大學附設醫院之林佳輝病歷資料、法醫師解剖紀錄（記載死者林佳輝左小腿子彈貫穿創）亦均記載林佳輝槍傷部位為頭部及左腿部（見第一七六一號相驗卷笫一四、一八、八０、八一、八三頁）；準此，林佳輝遭丙○○持Ｂ槍射擊一槍，似係造成頭部、左小腿中彈，腹部並無中彈，而上揭警方之槍彈鑑定書，卻記載自林佳輝腹部、頭部分別取出上揭編號15、16之彈頭各一顆，警方何以自林佳輝腹部採證取出彈頭，其原因安在？攸關乙○○、丙○○殺人部分全案事實認定之正確性，自應審認明白。原審未加查證釐清，其判決理由徒憑該槍彈鑑定書，為上述之認定，致與其事實欄之記載兩歧，自難謂無事實與理由矛盾之違誤。四、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之；且沒收之物，除於犯罪事實中有具體之記載外，並須於理由內予以論證，始為合法，否則主文諭知沒收即難謂有事實之根據。承前引原判決理由之論斷，倘如原判決所認定附表編號 8至14所示之子彈九百八十顆，均係乙○○、丙○○於非法持有Ａ槍、Ｂ槍及子彈之犯行部分所持有之子彈，自應於乙○○、丙○○該所犯未經許可，持有槍、彈罪（依想像競合犯）所處未經許可，持有手槍罪名之判決主文主刑以下，併予宣告沒收，始稱適法。且原判決認定乙○○、丙○○持有Ａ槍、Ｂ槍及子彈部分，與其等嗣後持槍殺人，及參與綁架被害人鄭銘坤、蔡明山犯擄人勒贖罪部分，均係數罪併罰關係等情（見原判決第二六頁）；準此，該持有Ａ槍、Ｂ槍及子彈部分，既與擄人勒贖部分為數罪併罰關係，並未在擄人勒贖部分重為評價論罪，即非擄人勒贖罪之從刑，基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，亦無將乙○○、丙○○持有Ａ槍、Ｂ槍及子彈之其中子彈部分，割裂於其擄人勒贖之罪刑項下宣告沒收之餘地。況乙○○於檢察官訊問時陳稱：丙○○當時帶長、短各一彈匣，內裝三十二發、十八發子彈等語，復稱：耕讀園案，伊帶十五顆子彈去，開四、五槍等語，丙○○亦供稱：當時其與乙○○共帶二把制式手槍，子彈約四十發等語，復稱：伊當天帶二個彈匣，一為十七發，一為三十發，共約四十七發等語（見第六七八二號偵查卷第五四、

一四二、三一二、三一七頁），其二人當時既於行前始由林明樺交付持有槍、彈，其等持有子彈之數目，似尚非無從依卷內證據資料加以斟酌憑認。究竟扣案子彈之中，何者適合為Ａ槍、Ｂ槍使用，得認屬乙○○、丙○○持有各該槍枝時一併持有之子彈？

何者則適合其餘扣案槍枝之用，而為上訴人等犯擄人勒贖罪供犯罪所用或預備之物？卷內資料尚欠明瞭。原審未向鑑定機關函詢查明，竟於原判決主文所載乙○○、丙○○所犯擄人勒贖之罪刑項下，就全部子彈諭知沒收（見原判決第二頁），自難謂無調查職責未盡及適用法則不當之違誤。五、檢察官起訴書記載本案被告等所有供犯罪所用之物，請併予宣告沒收等語（見起訴書第二九頁）。原判決理由載稱：「乙○○所留存之房屋租賃契約書各一份，已隨同被告丙○○所駕駛之 D9-1902號自用小客車一同燒毀（燬），業據被告等人供明在卷（見本院〈原審〉矚上重更㈠卷九十七年四月三十日審判筆錄）。故就變造之丁○○國民身分證一枚、二份房屋租賃契約書上偽造之丁○○簽名及指印各一枚，爰不另為沒收之諭知。」等語（見原判決第二八、二九頁）。

然依原審九十七年四月三十日審判筆錄之記載，僅乙○○就其冒用丁○○名義與房東陳正己簽立房屋租賃契約書部分，供稱：「（審判長問：房屋租賃契約書現於何處？）忘記了，簽完後就亂丟，不知道放到哪裡去了。（再問：該租賃契約書是否已被燒掉？）有可能，我的那份租賃契約書放在車上，車子被燒掉，租賃契約書就一起被燒掉了。」等語（見原審更㈠卷二第一０一、一０二頁），並無上訴人等均供述變造之丁○○國民身分證一枚亦與房屋租賃契約書一併在車上被燒燬之記載，原判決引為認定本案變造之丁○○國民身分證一枚業經隨同該車燒燬，毋庸宣告沒收之依據，自欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人等無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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