最高法院九十七年度台上字第四四五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四四五七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李漢中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二四四０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一二四八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品二罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品二罪刑（各處有期徒刑七年四月，應執行有期徒刑十四年），固非無見。

惟查：（一）有罪判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。此所稱之犯罪事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。又犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限；苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。是審理事實之法院，就被告販賣毒品之實際所得，自應詳加調查、明白審認，並在事實欄明確記載，以明刑罰權之範圍，否則即難認為適法。原判決事實欄一之㈠認定：黎進龍在彼住處附近，幫謝維增以謝維增之行動電話撥打上訴人所有0000000000號行動電話，向上訴人購買新台幣（下同）一千元之第二級毒品安非他命，經上訴人問清欲購買之數量，雙方談妥後，即由黎進龍前往上訴人當時所在之處拿取安非他命一包，再拿回彼住處交予謝維增；事實欄一之㈡認定：范錦洋以彼之行動電話撥打上訴人所有0000000000號行動電話，向上訴人表示要購買一克二千元之安非他命，經上訴人先向綽號「木哥」之成年男子購入安非他命後，再將安非他命送至范錦洋住處等情。惟原判決就上訴人販賣安非他命予謝維增、范錦洋之各該價金一千元、二千元是否已收取一節？並未在事實欄內明白認定並記載，上訴人有無上開販賣第二級毒品之實際所得？尚有疑問。原判決理由欄率謂：上訴人販賣第二級毒品安非他命予謝維增所得款項一千元及販賣予范錦洋之二千元，不論范錦洋是否已經交付，均屬上訴人犯罪所得，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之云云（見原判決第八頁倒數第八至十二行），自有失依據；關於沒收范錦洋部分之二千元，適用法則亦難謂適當。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；核係採義務沒收主義。原判決事實欄一之㈡認定：范錦洋以彼之行動電話撥打上訴人所有0000000000號行動電話，向上訴人購買安非他命等情，已如上述；倘該事實不虛，則該0000000000號行動電話應係上訴人所有供販賣安非他命予范錦洋之犯罪所用之物；原判決理由欄五末段亦說明：「未扣案之0000000000號行動電話一支…為供販賣毒品聯絡之用…應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收…如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」等語（見原判決第八頁倒數第二至八行）。惟原判決主文於論處上訴人販賣第二級毒品予范錦洋罪刑項下，卻漏未諭知沒收該支行動電話，如不能沒收時追徵其價額，有主文與事實、理由矛盾之違背法令。（三）間接事實之本身，雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故亦有證據之機能，但其如何由間接事實推論直接事實之存在，則仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法（本院民國七十五年台上字第一八二二號判例意旨參照）。原判決理由欄三之㈥謂：謝維增、范錦洋二人均有施用第二級毒品之前科，此有彼二人之前科資料在卷可憑，亦足以佐證彼二人於警詢時所述向上訴人購買毒品之情非虛等詞（見原判決第七頁）。然查原審卷附之謝維增、范錦洋之前案紀錄表僅記載：謝維增於九十六年四月二日因施用第二級毒品，經台灣新竹地方法院檢察署以九十六年度毒偵字第五五四號偵查後聲請觀察勒戒；范錦洋則於九十五年一月十七日因施用第一級、第二級毒品，由同檢察署以九十五年度毒偵字第一五二號偵查，嗣經台灣新竹地方法院以九十六年度易字第四九七號判處施用第一級、第二級毒品罪刑確定（見原審卷第七八頁背面、第七０頁背面至第七一頁）。究竟彼二人之施用第二級毒品前科資料，與原判決認定本件上訴人販賣第二級毒品予彼二人之犯罪事實間有何關連性？如何得憑該前科資料即推論彼二人有本件向上訴人購買第二級毒品之事實？原判決並未敘明其理由，即將彼二人之前科資料採為不利於上訴人之證據，併有判決理由不備之違誤。

以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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