最高法院九十七年度台上字第四六一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四六一八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

方文賢律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第四０八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第二０七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑（處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴；固非無見。

惟查：（一）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必需踐行法定調查程序；須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎。而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由援引原審卷附內政部警政署刑事警察局之槍彈測速儀所測得彈頭發射速度數據（見原審卷第一二０頁），說明上訴人所持有仿BERETTA 廠一九三四型半自動手槍製造之槍枝一支（管制編號：0000000000號）具有殺傷力，進而認定上訴人有製造該具有殺傷力之槍枝之犯行（見原判決正本第五頁倒數第四至七行）。然原審於民國九十七年六月五日之審判筆錄，並無向檢察官、上訴人、上訴人原審之辯護人提示上開證物使渠等辨認或告以要旨之記載，難認該項證據已於審判期日依刑事訴訟法第一百六十四條之規定踐行調查程序。原審逕採之為判決基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（二）有罪之判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。本件原判決事實欄記載：上訴人向模型玩具店購買仿BERETTA 廠一九三四型半自動手槍製造之不具殺傷力槍枝一支後，在其租住處將該槍管螺絲阻鐵打通，製造成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而未經許可持有之等情（見原判決正本第一頁倒數第三至八行）。認定上訴人之製造行為係其將向模型玩具店所購買原不具殺傷力之槍枝槍管螺絲阻鐵打通，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝。然理由欄乙之五末段卻說明上揭槍枝查獲後「客觀上既經確認係以經換裝土造金屬撞針及鑽研槍管內徑等改造而成（刑事警察局及調查局鑑定意見，均如此認定），而被告又稱其係購自玩具模型店，然事實上玩具模型店，不可能出售已貫穿槍管玩具槍，則被告自應對系爭扣案槍枝何以如此，負舉證責任，茲被告既無法反證非其所為，本件系爭扣案槍枝即係被告所為，尚不得以未經扣得研磨機具及車床，即為有利被告認定。」等詞（見原判決正本第八頁第十至十六行）。

似認上訴人之製造行為尚包括將購入之槍枝換裝土造金屬撞針及鑽研槍管內徑等改造行為；則原判決對於上訴人所為之「製造」

犯行，於事實欄之認定與理由欄之說明顯有齟齬，自有理由矛盾之違背法令。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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