最高法院九十七年度台上字第四六二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四六二六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一六五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第三二二三、三二二五號《原判決誤載為九十五年度，並漏載第三二二五號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人製造及持有槍、彈部分之科刑判決，改判論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣伍萬元；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，並定應執行刑有期徒刑玖年，併科罰金新台幣捌萬元；併諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。係依憑上訴人坦承：其持有改造之具有殺傷力之槍枝、土造子彈、土造槍管，並為警查獲，及其中掌心雷手槍係伊改造之事實不諱。而查獲之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，以：改造掌心雷手槍（槍枝管制編號：0000000000）係由仿ＤＥＲＲＩＮＧＥＲ雙管手槍製造之玩具手槍，車通槍管上管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；改造八釐米手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000），係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；改造子彈三顆，均係具直徑約為八. ０ｍｍ土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；另改造子彈三顆，均係具直徑約為八. 八ｍｍ土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；另送鑑改造槍管中之一支，係土造金屬槍管。有該局民國九十四年三月九日刑鑑字第０九四００二二五五０號槍彈鑑定書附可稽。且送鑑改造槍管，其中一枝，認係土造金屬槍管，屬內政部於八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七０六八三號公告之槍砲主要組成零件，有該部九十六年八月二十九日內授警字第０九六０八七一三八四號函可據。上開二枝改造槍枝經原審上訴審再送請刑事警察局鑑定結果，認槍枝管制編號：0000000000，經裝填適用子彈實際試射，其發射彈丸面積動能為五十焦耳／平方公分，而槍枝管制編號：0000000000，其發射彈丸面積動能為二十焦耳／平方公分，而依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動能達二十焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層，有該局九十六年六月十三日刑鑑字第０九六００八四四四０號函可參等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人翻異前詞，否認有改造槍枝云云，為卸責之詞，不足採信，已於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明：未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；持有行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言。

上訴人製造改造掌心雷手槍部分，其改造之時間應認係在九十四年一月二十八日槍砲彈藥刀械管制條例修正實行前，而適用較有利於上訴人之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處罰；其持有仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之金屬玩具手槍部分所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；持有土造子彈部分，係犯同法第十二條第四項未經許可，無故持有子彈罪；持有土造金屬槍管部分，係犯同法第十三條第四項未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。其製造後持有改造之掌心雷手槍之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。所犯持有具有殺傷力之改造手槍、持有改造子彈、持有槍枝之主要組成零件係一行為所觸犯，為想像競合犯，應從一重論以持有具有殺傷力之改造手槍罪。以上所犯製造具有殺傷力之改造槍枝與持有具有殺傷力之改造槍枝二罪間，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：上訴人因無業缺錢，製造及持有槍、彈之目的在於出售牟利以維生，已尋找買主，惟未出賣前為警查獲，此有卷內監聽譯文可稽，足認持有槍、彈及製造槍枝與販賣未遂間，有牽連犯或想像競合犯之關係，或前後係接續犯。原審未予查究明白，而分論製造及持有二罪，亦未說明應分論併罰，排除牽連犯及想像競合犯之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不載理由之違法等語。惟查：刑法修正前第五十五條所謂之牽連犯，必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。又一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。上訴人先取得具有殺傷力之改造手槍而持有之，即已成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項持有改造手槍罪，與其嗣後另取得玩具槍一枝，而予以改造（製造）成具殺傷力之槍枝，所犯之製造具有殺傷力之改造手槍罪間，依上揭說明，難認係一行為所犯，亦不具牽連犯之關係，原判決因認其所犯二罪犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，並無適用法則不當之違法情形。

上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，任意指摘，難謂符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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