lawpalyer logo
in判決書

最高法院九十七年度台上字第四九四一號

關鍵資訊

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四九四一號上　訴　人　甲○○（原名歐麗卿） 選任辯護人　林石猛律師 李佳冠律師 上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月五日第二審判決（九十六年度上訴字第二０三二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二一八二０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人陳琇芬、蘇宗洲、李玲瑋、林慧珍、林敬倫、陳長興、吳秀貴、林里美、歐吳金菊、傅秀枝、江淑惠、孟令民、吳柏村（下稱陳琇芬等人）於法務部調查局高雄縣調查站調查員詢問、檢察官訊問及第一審、台灣高雄地方法院八十九年度訴字第二五七六號違反期貨交易法案件、台灣台北地方法院八十九年度訴字第一一一一號詐欺案件證述情節，並有匯款單、匯出匯款買匯水單、匯出匯款賣匯水單、外匯買賣指令、收據、交易紀錄、申報書、報紙廣告、匯入匯款通知書、合約書等影本及行政院大陸委員會澳門事務處民國九十二年一月八日（九十二）澳處服字第００二八號函在卷可憑。對於上訴人甲○○（原名歐麗卿）所辯：伊僅在「鼎泰國際有限公司」（下稱鼎泰公司）服務台工作，負責收取、整理及校對買賣單據，不知鼎泰公司並未實際從事匯款至澳門「鴻福國際交易中心」，進行外幣保證金交易業務，亦未慫恿前來鼎泰公司應徵人員下單買賣，從未參與行騙云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而認為第一審論處上訴人共同常業詐欺之罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，應解釋為被告以外之人在偵查中經檢察官踐行同法第一百八十四條第二項之對質、詰問程序，始有適用之餘地。又刑事訴訟法並未規定於審判中經被告補正行使對質、詰問權，原無證據能力之傳聞證據，即因此取得證據能力。原判決認定林慧珍、林敬倫、陳長興、歐吳金菊、吳秀貴於檢察官訊問之陳述，既經具結，且其等於第一審經傳喚到庭由上訴人行使詰問權，應有證據能力，顯屬違法。㈡縱認上訴人涉犯常業詐欺罪，惟實際執行鼎泰公司業務之張國忠、柯婉玲、陳明旺、戴傳明，分別經台灣高等法院、台灣高雄地方法院、台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年十月、二年、二年六月、二年六月確定。原判決判處上訴人有期徒刑三年十月，量刑顯然輕重失衡，違反比例原則及公平原則，又原判決僅說明量處上訴人之刑度較張國忠為重之理由，而未說明何以較陳明旺、戴傳明之刑度更重，有判決不適用法則及判決理由不備之違法。㈢上訴人另被訴犯常業詐欺罪，由台灣台北地方法院九十四年度訴字第一三六二號案件審理中，原審未訊問上訴人就上開案件與本件之犯罪事實是否係分別起意所犯？以憑認定是否係同一案件，而本件繫屬在後，應依刑事訴訟法第三百零三條第七款規定，諭知不受理之判決。原審既未詳為調查，亦無任何證據可憑，即遽認上開案件之犯罪事實係上訴人另行起意所為，並非同一案件，有判決不依證據及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定法律另有規定之證據適格，原則上有證據能力。惟刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於發見真實，自為法所不許（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照）。另依刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問。但此項權利之行使，以被告在場為前提。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告在場，致被告不能依上開規定行使詰問權，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款情形，或法律另有規定外，法院均應傳喚陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使詰問權之機會。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘合於法律規定，係屬傳聞證據之例外，得為證據。經依上述方式為合法調查，與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定無違，得作為認定犯罪事實之依據。原判決說明林慧珍、林敬倫、陳長興、歐吳金菊、吳秀貴於偵查中由檢察官以證人身分為訊問，並經依法具結，其等已於第一審傳喚到庭作證，由上訴人及其辯護人為詰問，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，應均有證據能力（見原判決理由壹、三），並資為認定上訴人犯罪事實之依據，揆之上開說明，尚無不合，核無上訴意旨所指不合證據法則之違法。㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（本院七十五年台上字第七０三三號判例意旨參照）。又刑法之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為量刑輕重之標準，並非必科以同一之刑。原判決已詳敘第一審審酌上訴人夥同張國忠、陳明旺、戴傳明、柯婉玲等人，利用陳琇芬等人求職迫切及不諳期貨交易之弱點，大肆行詐，被害人數眾多，詐騙所得金額甚鉅，犯罪情節重大。又上訴人始終否認犯行，一再飾詞圖卸，於法院審理時動輒對到庭證人即被害人惡言相向，全無悔意，犯罪後態度惡劣，並斟酌上訴人犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認為第一審從重量處上訴人有期徒刑三年十月，尚稱妥適。並說明共同正犯張國忠雖經台灣高等法院以九十五年度上更㈠字第二一０號判決判處有期徒刑一年十月確定，惟所認定犯罪事實與 本件尚非一致，第一審量處上訴人有期徒刑三年十月，尚稱妥適（見原判決理由貳、三）。審以九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科銀元五萬元以下罰金。第一審判處上訴人有期徒刑三年十月，並未逾越法律所規定之範圍，又尚屬中度之刑，原審予以維持，難認有濫用自由裁量權限之情形，於法尚屬無違。又科刑時應依刑法第五十七條規定審酌之各共同正犯犯罪情狀原本不一，難期有絕對客觀之量刑輕重標準。共同正犯張國忠、柯婉玲、陳明旺、戴傳明，雖經分別判處有期徒刑一年十月、二年、二年六月、二年六月確定，然上訴人與張國忠、柯婉玲、陳明旺、戴傳明之犯罪情狀並不相同，又分屬不同法院而非同一法院所為，難認有同一法院量刑審酌標準歧異之情形存在。再第一審及原判決已具體說明量處上訴人有期徒刑三年十月所憑理由，又無較諸其他共同正犯特別輕重懸殊而有明顯失出失入之情，仍屬事實審法院關於自由裁量權之適法行使，尚難率指為違反比例原則及公平原則。上訴意旨未具體指摘原判決有何濫用自由裁量權情事，僅泛指原判決對上訴人之量刑遠重於共同正犯張國忠、柯婉玲、陳明旺、戴傳明，違反比例原則及公平原則，自非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百十條並未規定有罪判決書應記載被告之科刑較其他共同正犯為重之理由，原判決未說明上訴人之科刑重於共同正犯柯婉玲、陳明旺、戴傳明所憑理由，亦難謂有上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈢原判決說明台灣台北地方法院九十四年度訴字第一三二六號常業詐欺案件（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第六三五二號），上訴人被訴之犯罪事實，依卷附起訴書之記載（見原審卷第八七頁至第一一二頁），係上訴人以與本件相似之手法行騙，惟其犯罪時間係九十二年九月初起至九十三年七月二十二日止，而本件犯罪時間係八十八年十二月間起至八十九年八月十七日止，相距已有三年之久。故上開案件所指犯罪事實顯係上訴人另行起意所為，尚難認與本件係同一案件（見原判決理由貳、一、㈩），並無不合。上訴人既始終否認犯罪，又於原審準備程序供述：上開案件與本件無關等語（見原審卷第一三０、一三一頁），再稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於原審亦從未抗辯上開案件與本件係基於同一犯意所犯，應屬同一案件。原審以上開案件之起訴書為憑，認定上開案件與本件並非同一案件，未再為無益之調查，自屬於法無違。上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據、判斷其證明力及刑之量定之職權行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　十 　月 　 三 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 洪　清　江 法官 韓　金　秀 法官 林　勤　純 法官 李　錦　樑 法官 陳　國　文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月 九 日m