最高法院九十七年度台上字第五０四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五０四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡青芬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月五日第二審判決（九十七年度上訴字第五三０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一六五四號《原判決漏載》、同年度偵字第八六七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以販賣第二級毒品，累犯二罪，各處有期徒刑玖年；並分別為相關從刑宣告部分之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分自白（供承：於民國九十六年八月十五日下午某時、同年八月二十九日晚間七時許，分別交付安非他命一小包與籃仁厚，而籃仁厚均交付新台幣《下同》五百元與上訴人之事實不諱），證人籃仁厚於警詢及偵查中證稱：有於九十六年八月十五日、二十九日向上訴人購買安非他命二次，每次各五百元等語，並有上訴人與籃仁厚之通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：均係與籃仁厚合資購買云云；證人籃仁厚亦翻異前供，改稱：係與上訴人一起合資購買毒品等語，分別為卸責及迴護之詞，不足採信，已依憑調查所得之證據資料，於理由內詳加指駁。並說明：審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。證人籃仁厚於警詢就其向上訴人購買安非他命之時間、金額之陳述，雖有不同，然就所取得之毒品係向上訴人「購買」等情，則無二致。佐以上訴人前揭自白內容，自難認籃仁厚警詢、偵訊之證詞不具憑信性。

又依行動電話監聽譯文內容，亦足認籃仁厚於九十六年八月十五日與上訴人聯絡時，係直接表明買受之價格為「半個」即五百元，上訴人直接應允，符合一般毒品購買者與販售者之對話內容，亦足以佐證籃仁厚於警詢、偵訊證稱：於九十六年八月十五日向被告「購買」安非他命五百元等語，與事實相符；而上訴人於九十六年十一月二十一日檢察官偵訊時，亦自白：確實有於九十六年八月二十九日販賣五百元安非他命與籃仁厚云云。籃仁厚警詢、偵訊證述內容，及上訴人之自白，就買賣之毒品種類、價格、價金已交付等基本事實，均相符合。雖證人籃仁厚就九十六年八月二十九日之毒品交易地點之陳述，與通話內容、基地台位置不相符合。然人之記憶能力本即有限，上揭交易地點之錯誤，尚不足以動搖原審基於前開積極證據所認定之事實，自難為有利上訴人之認定；上訴人具有營利之意圖，及籃仁厚於警詢、偵查中之證陳具有證據能力之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）籃仁厚之證詞前後不一，有重大矛盾與瑕疵，且就其所陳九十六年八月十五日向上訴人購買毒品一節，並無補強證據。原判決採其供陳作為判決基礎，自嫌速斷。（二）原判決認上訴人販賣毒品時間及是否使用電話聯絡。均與卷證資料不符。且原判決對上訴人有無販賣營利意圖一節，未予釐清說明，均屬違法等語。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。原判決依憑調查所得之證據資料，就上訴人意圖營利先後二次販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明證人籃仁厚就與上訴人二次交易毒品細節之證陳，前後雖未完全一致，然其就基本事實之陳述，並無二致，可以採信，及其得心證之理由。所為之論斷與證據法則並無違背。並非以籃仁厚之證陳為認定犯罪事實之唯一證據，亦無判決不備理由之違法情形。上訴意旨對於事實審法院採證認事職權之適法行使，全憑己見，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨則置原判決之明白論斷於不顧，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，斤斤指摘，漫事爭執，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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