九十七年度台上字第五０五０號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：97 年 10 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五０五０號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 丙○○ 上列二人共　　　同選任辯護人　薛西全律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　蘇榮達律師蘇俊誠律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八三二０、八三二一、八四０六、九０四四、九四九八、一一七三０、一四九九七、二二五七四、九六一一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由 發回部分：本件原判決以：公訴意旨略以：㈠、被告甲○○為高雄縣政府建設局（下稱建設局）土木課技士，負責高雄縣鳳山市、仁武鄉、林園鄉、大寮鄉、大樹鄉、鳥松鄉等地區國中、小學學校工程及公共工程之委託設計監造或審核工程設計圖及預算書、驗收工程等業務，係依據法令從事公務之人員，其有繪製設計圖，書寫預算書之專業與經驗，經常私下為建築師繪圖，王瑞吉、黃舉元均為建築師。緣高雄縣政府所轄國中小學工程款新台幣（下同）五百萬元以下之工程均由各學校負責發包作業及委託設計，而工程設計圖及預算書之審核歸高雄縣政府教育局負責，教育局因人力不足，多會簽請建設局協助審核，甲○○對於轄區內之工程負責審核設計圖及預算書，審核設計圖及預算書為其所監督之事務。其因職務關係認識負責工程標案之各國中、小學校長，乃向校長介紹、推薦其所熟識之建築師王瑞吉，負責標案之校長因無此方面之專長，乃依甲○○之推薦，與王瑞吉訂約而將學校工程委託王瑞吉設計監造，王瑞吉遂將校方委託其設計監造中，關於繪圖、編列預算書之部分交由甲○○繪圖及編列預算，而以王瑞吉建築師事務所之名義，送件至高雄縣政府，甲○○於行為時明知公務員不得假借權力，以圖本身或他人之不法利益，竟與王瑞吉共同連續為圖牟高雄縣政府核發之工程設計監造費利益之概括犯意，自民國七十九年間起至八十五年間某不詳時日止，對如原判決附表三其所負責審核設計圖及預算書之工程，如係王瑞吉交由其繪圖、編列預算書之工程時，對於王瑞吉建築師事務所所提出，而實由自己繪製之繪圖與預算書未加以迴避，仍自行審核通過，王瑞吉向高雄縣政府領取工程設計監造費後，再將其中七成之設計監造費交付甲○○。甲○○、王瑞吉（王瑞吉部分業經另案判決免刑確定）共同以此方法共圖得設計監造費不法利益，計一千五百二十萬五千三百三十三元；又甲○○於八十五年十一、十二月間，亦與建築師黃舉元共同基於圖利甲○○之概括犯意，由甲○○向各發包工程之學校校長引薦將工程設計監造委託黃舉元，待黃舉元取得原判決附表四所示十一件工程設計監造之委託並簽訂合約書後，並未實際從事工程設計及編列預算書，而交由甲○○逕行繪製設計圖及編列預算書，並約定工程設計監造費中七成之設計費歸甲○○所有，甲○○因此對於主管或監督之事務圖自己不法之利益。嗣因黃舉元尚未領取設計監造費用即東窗事發，致未給付甲○○應得之七成設計監造費，因認甲○○涉有貪污治罪條例第六條第四款之對於主管或監督事務圖利罪嫌。㈡、被告丁○○係高雄縣八卦國民小學（下稱八卦國小）總務主任，負責該校新建工程發包、驗收等業務，為依據法令從事公務之人員。該校自七十九年起至八十四年間辦理遷校工程，大小工程計有二十八件，均由該校自行辦理招標、比價等發包作業，丁○○明知工程之招標、比價應公開辦理，竟基於牟取不法利益之概括犯意，在未招標、比價前即指定李國川承包，其中二百萬元以上大型工程由李國川以其唐川營造有限公司分借用瑞城公司、國軒營造有限公司、恒富營造有限公司之牌照進行承包工程，二百萬元以下工程則以其唐川土木包工業，配合取具二家營造廠商進行形式上三家比價而承包。李國川以上開不實方式承包八卦國小所有二十八件遷校工程，得標金額與底價亦極為接近，共領取工程款一億零一百零六萬五千四百元，李國川承包上開二十八件工程中，分別於八十一年三月八日、八十一年六月二十七日、八十一年十月二十日、八十一年十一月十七日、八十一年十一月二十九日交付賄賂各十萬元、十二萬元、三十萬元、三十萬元、二十萬元與丁○○收受，丁○○均明知上開款項為其違背職務之對價，仍連續收受之，因認丁○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌等語。經審理結果，認不能證明丁○○犯罪，因而撤銷第一審關於丁○○部分之判決，改判諭知丁○○無罪；甲○○部分，則以九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例，甲○○之行為已廢止其刑罰，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判諭知甲○○「免刑」，固均非無見。惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之公務員違法圖利犯行，係指明知違反執行職務時所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，以圖取自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴之違法行為。本件王瑞吉受學校之委託繪製工程設計圖及編列預算書後，再委由甲○○繪製工程設計圖及編列預算書部分，其中由甲○○負責審核部分，是否涉上述圖利罪，應視其審核有無違法，將不應通過部分予以審查通過，並進而獲得其個人及王瑞吉之私人不法利益為斷。原判決於理由欄叁，部分，先則說明甲○○獲取設計監造費之七成，顯然已高於一般行情，已屬不法利益。甲○○就其負審核責任部分，並未實際監督審核，所為係犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於監督之事務直接圖利罪；就非其審核部分，則係犯同條第一項第五款之對於非主管事務，利用職權機會或身分圖利罪及同條第二項之未遂罪。然原判決理由欄叁、部分，又僅以九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，已不罰未遂犯，既遂犯則須有違背法令之情事，方足以成罪，而甲○○為王瑞吉、黃舉元繪製設計圖、編列預算書收取費用，並無禁止之法律、命令，即遽認法律已廢止其刑罰，而認應為「免訴」之判決。而就甲○○審核其繪製之設計圖及編列之預算書時，有無違法將不應通過部分予以審查通過，並未予審認說明，已有未當。又原判決理由欄叁、所認甲○○「未實際監督審核」（見原判決第二十頁第十一行），是否指未依規定予以審核即予通過？如是，是否已屬違背法律應為而未為？原判決未予剖析明白，亦有未合。㈡、原判決理由欄叁、說明甲○○獲取設計監造費之七成，顯然高於一般行情，不屬於契約之合理代價，而屬不法利益。然王瑞吉於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）詢問時證稱：設計監造費在五百萬元以下工程是工程款之百分之三點八等語（見偵字第八四０六號卷第十一頁），故該費用並非甲○○所得增減；王瑞吉領得合法之設計監造費後，願支付多少設計費予甲○○，依契約自由原則，並無過高與否、是否屬不法利益之問題，則原判決以支付七成設計費過高為由，認屬不法利益，是否無誤，亦非無疑。㈢、犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。原判決既認甲○○行為後，法律已廢止其刑罰，竟於主文欄諭知「甲○○免刑」，亦有疏誤。㈣、原判決以李國川先後於八十一年三月八日、八十一年六月二十七日、八十一年十月二十日、八十一年十一月十七日、八十一年十一月二十九日各給付丁○○現金十萬元、十二萬元、三十萬元、三十萬元、三十萬元，係屬李國川代丁○○之妻陸錢櫻枝販賣健康床之價款，已據陸錢櫻枝、李國川及向李國川購買健康床之翁煌默、曹正騰、李清達、李文忠等人證述屬實為由，認丁○○並無公訴意旨所指對於違背職務之行為，收受賄賂犯行。然李國川於高雄縣調查站依查扣之帳冊及記事簿供稱：上述五筆款項，均係給付丁○○學校工程款之回扣，另八十一年二月一日付丁○○之四十五萬元，係向丁○○購買一套健康床組之價款「中興街重雄十三萬元」，係丁○○代收建屋裝修之款項，「縣三十萬元」係伊贊助丁○○任職縣體育會理事長之贊助款，八十一年十二月十七日「重雄二十萬元」，係學校工程款之回扣，或係向陸錢櫻枝借貸而償還之款項已不記得等語（見偵字第八三二一號卷第一九七頁），足見除最後一筆外，其餘之支出原因，李國川均能明確說明，原判決僅以李國川為上開供述時間為八十六年六月三十日，距支出時間已近五年，即遽認其所述支出原因是否正確，並非無疑，而認其供述不足採，已嫌率斷。又李國川於偵查中先則改稱：「（為何給丁○○錢？）我以前與他合作健康床，他向我借的。」，嗣又改稱：「那是與他太太作健康床認識後，向他買房屋的價金。」（見偵字第八三二一號卷第二四九、二五五頁），非但前後所述歧異，復與丁○○、陸錢櫻枝所辯係李國川代售健康床之價款等情不符，若確係李國川代售健康床之價款，何以李國川未予證實？另向李國川買健康床之證人翁煌默等人係證稱：買健康床之價金係給付李國川等語，並未證述李國川有代陸錢櫻枝出售健康床之事，則其等之證言，並不足以證明丁○○所辯屬實。究竟實情為何？如何證明陸錢櫻枝有銷售並請李國川代售健康床之事實？原審未進一步詳查釐清，即遽行判決，自有調查未盡之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決上開甲○○、丁○○部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。 上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對被告乙○○、丙○○部分之上訴意旨略稱：㈠、被告乙○○係高雄縣登發國民小學校長，負責該校新建工程發包、驗收等業務，為依據法令從事公務之人員，李國川係唐川土木包工業負責人，林梅為唐川土木包工業之會計人員。緣自八十一年起至八十三年間止，高雄縣政府編列預算，並經由台灣省政府補助而設立高雄縣登發國民小學，該校新建工程多項均由時任該校校長之乙○○負責，李國川多次借用大名營造工程有限公司、瑞成工程有限公司、明正營造有限公司等之牌照，參與該校各項新建工程之投價或比價而得標。李國川於承包工程後，為答謝乙○○未刻意刁難，並與之建立關係，以期日後能再有承攬該校工程之機會，或於日後他校工程承辦人向乙○○探詢相關工程事宜時，乙○○能對外稱讚李國川之施工，使李國川增加承包工程之機會，李國川竟於不詳時、地與乙○○達成交付賄賂給乙○○收受之犯意，對於乙○○職務上之行為餽贈金錢，乃分別於八十二年十一月十日及八十三年二月七日，將現金一百萬元及一百五十萬元，囑由林梅攜往高雄縣鳳山市○○街二六四巷十四號乙○○住處，由事先已得乙○○告知，知悉上情而與乙○○有共同收受賄賂犯意聯絡之乙○○之妻子即被告丙○○收受等情，業據李國川於偵查中陳述甚詳，核與林梅於高雄縣調查站調查時供述情節大致相符，丙○○對於上情於高雄縣調查站調查時亦是認不諱，事證明確，乙○○及丙○○共同違法收賄之犯行，堪以認定。㈡、原審勘驗高雄縣調查站訊問丙○○之錄影帶結果，雖發現調查員有提及伍澤元被收押、另案被告照實講，檢察官對其免保飭回，如否認犯罪，即被羈押，其小孩就哭出來等語。然此無非曉諭之技巧，茲調查員既非告訴丙○○：「你如果承認，則不會被收押，如果你否認，則將被收押，你的小孩會哭泣傷心。」，即難謂調查員之詢問方式已達詐騙或脅迫之程度。況貪污犯罪為智慧型且隱密性高之犯罪，蒐證尤其不易，則衡諸公共利益之維護，自不得因高雄縣調查站對丙○○製作之筆錄未附有錄影帶，或不待律師到場即行詢問及上述曉諭方式等細微瑕疵，即認高雄縣調查站就丙○○製作之筆錄無證據能力。再者，就一般基層公務人員而言，二百五十萬元之數額極為龐大，絕對超出私人餽贈之範圍，就商人而言，如係合法之交易，亦必使用支票較為方便，而無使用現金，以免留下被追查之線索之必要，且公務員收受賄賂之刑度極重，此為公眾周知之事實，丙○○如非事先已得乙○○之同意，當無貿然收下上述鉅款之理，是原判決以丙○○否認有將上述款項交付乙○○，即認乙○○與丙○○無共同收受賄賂之犯行，其判斷自有違經驗法則與論理法則。再者，上述款項之授受，係發生於上述學校工程之開標以迄完工期間，而二百五十萬元又係極大之數目，李國川交付該款之目的絕非一般僅為討取對方好感之小額餽贈而已，而應係與乙○○負責該校新建工程之發包與驗收等職務有關，自屬貪污治罪條例所規範之禁止公務員收受之「賄賂」，是乙○○、丙○○所為，縱不成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，亦應成立同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收賄罪。原判決以並無確切證據足證乙○○有違背職務之行為，亦無證據足以證明其有收賄之情事，即變更公訴人起訴法條，改判丙○○侵占罪，並諭知乙○○無罪，自有判決適用法則不當之違法等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定被告丙○○有原判決所載之侵占犯行，丙○○收受李國川囑林梅轉交之二百五十萬元後，並未告知及轉交乙○○，而予侵占，故乙○○、丙○○二人未共犯公務員違背職務收賄罪，係以：㈠、李國川有囑林梅先後二次，各攜一百萬元及一百五十萬元至乙○○住處，欲交乙○○，因乙○○不在，乃交予丙○○等情，已據丙○○於原審及林梅、李國川分別於原審法院上訴審及更㈡審審理時，供認屬實，並有林梅之記事簿可資佐證。㈡、丙○○雖辯稱：事後已將二百五十萬元退還李國川云云，李國川於原審法院更㈡審審理時亦附和丙○○之說詞，謂錢已退還，其中一百萬元已另行捐出云云。然二人所述還錢地點不一致，且李國川所稱之捐款時間在八十一年間，在丙○○收款時間之前，時間上亦不脗合，故二人所稱錢已退還云云，不足採信。㈢、原審法院更㈠審當庭勘驗丙○○在高雄縣調查站應詢時之錄影帶，丙○○應詢時，調查員確曾先後對其告以：「我現在要跟你說昨天送一件三個，其中一個照實講，檢察官說免保就可以回去，另一個資料已經很明顯了，他硬說沒有，三個小孩在門口，要送去燕巢的時候，就哭出來了，我在那邊要安慰也不是：你看伍澤元還不是一樣，他太太作證，他被押的時候，他太太還在家裡，最後他太太還是被起訴，他的太太有可能瞭解他，也有可能要幫助他，法律不可能無情到小孩帳戶裡有錢就認定他為共犯」、「妳要照實講出來，交代清楚，沒事就不必交保，馬上就可以回去，否則你就要暫時失去自由」等語，又舉伍澤元的案例說明，丙○○才說「我都交給我先生」等語，迄於二時十三分許，有調查員進入偵訊室告訴丙○○：妳有委任沈律師，沈律師打電話來說五點才到，丙○○均拒絕回答，至二時二十四分時，調查員說已經二點半了，丙○○始說：我沒有收到那些，怎麼會寫一百五十萬元；四時四分丙○○均未回答，四時二十一分調查員說：妳一直耗在這邊，你是否有隱情，丙○○未答，四時二十三分丙○○始說：「我跟你說好了，我拿去投資，我先生不知道」，足見丙○○係在上開暗示性脅迫訊問之方式下，始供稱其曾收受林梅交付現金，並將其中一百萬元轉交給乙○○等語，且於丙○○保持緘默，等待所選任辯護人，拒絕陳述時，仍一再催促廖女回答，侵害其緘默權之行使無訛，是丙○○上開不利於乙○○之證述，顯非具任意性，不具證據能力，自不得援為認定乙○○收受賄款之證據。何況丙○○先則稱二百五十萬元均交給乙○○，嗣又稱一百五十萬元未交給乙○○，先後所述亦不一致，亦有瑕疵。㈣、李國川雖證稱：有交待林梅拿錢給乙○○，林梅亦證稱曾至乙○○住處送錢，惟其明確證稱錢交給丙○○，未見到乙○○等語。是其等所證，均不能證明丙○○有將二百五十萬元交給乙○○。而乙○○自始否認有收受該款，自不能以夫妻關係密切，而推論乙○○有收受賄款。㈤、並無證據證明乙○○有指示下屬不要依規定進行函知三家以上廠商前來進行比價，以免除其他廠商有機會與李國川進行競價，或在公開比價之過程中，有任何枉法而偏袒李國川之違法行為，故尚難認乙○○有違背公開比價之程序之違背職務可言。李國川得標工程金額雖極近底價，然查無任何證據足證乙○○、丙○○有知悉底價且洩漏底價給李國川知悉之情形；亦無證據可認有何工程驗收不實或監工日報表登載不實，乙○○知悉而加以包庇之違法情事。綜上事證，並無證據足以證明乙○○確有收受上述賄賂之犯行，乙○○、丙○○二人自不成立共同收受賄賂罪。丙○○收受後侵占二百五十萬元之行為，僅成立刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，起訴之收受賄賂法條應予變更。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分之判決，改判諭知乙○○無罪；並論丙○○侵占罪，復以其二次侵占犯行，犯意各別，應分論併罰，於法定刑內各量處有期徒刑壹年貳月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一，各為有期徒刑柒月，定應執行刑壹年。已詳敍其論斷之理由，所為論述均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決此部分違背法令，惟查證人李國川、林梅二人之證言，僅能證明丙○○有收下系爭一百萬元及一百五十萬元，不能推論丙○○有將錢轉交乙○○；丙○○於高雄縣調查站不利乙○○之供述，係在調查員以暗示脅迫詢問之方式下所為，不具任意性，並無證據能力，原判決均已說明其論斷之理由。上訴意旨仍以上述三人之供詞，足以證明乙○○、丙○○有共同違法收賄之犯行云云，指摘原判決之論述為違法，自非合法之上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，依憑己見，任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月九日最高法院刑事第五庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月二十日ｍ

最高法院九十七年度台上字第五０五０號

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