最高法院九十七年度台上字第五一一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五一一七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

上列一人選任辯護人

周元培律師

　　　　　　周村來律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月二十三日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二二四八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項所定之第一級毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，先於民國九十四年九月三日晚間九時許，與其配偶即被告乙○○（乙○○此部分販賣海洛因未遂之犯罪事實，未經起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，共同以不詳價格販賣第一級毒品海洛因一兩半予不詳姓名之人，然因故未能取得販賣價款而未遂。甲○○又於九十四年九月二十七日，在高雄市某不詳地點，以總價約新台幣（下同）七十萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」、「瓜哥」之成年男子，購入如原判決附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因（詳細重量、純度，如原判決各該附表項下所示）後，伺機販賣等情。因將第一審判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷，改判論處甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十四年；甲○○販賣第二級毒品及寄藏槍、彈部分，經原法院上訴審分別論處罪刑後，未據上訴已確定）。又以公訴意旨另略稱：乙○○與甲○○係夫妻，竟基於販入海洛因及甲基安非他命（下稱安非他命）後復行賣出牟利之犯意聯絡，於某不詳時、地，共同以約七十萬元之代價向綽號「阿賢」及「瓜哥」之年籍姓名不詳男子販入淨重共約三百零二點八一公克之海洛因；另以約六十萬元之代價經由綽號「梨仔」

之年籍姓名不詳男子居中牽線，而販入九百二十九點零二公克之安非他命，欲伺機販賣予不特定人牟利，因認乙○○亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品、同條第二項之販賣第二級毒品等罪嫌云云。而經審理結果，認乙○○被訴之上開犯罪，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審對於乙○○部分之上訴。

惟查：（一）按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件經原審撤銷第一審論處甲○○販賣第一級毒品部分罪刑之判決，改判諭知甲○○「連續」販賣第一級毒品罪名，惟據原審審判筆錄之記載，原審審判長就甲○○部分為犯罪事實之訊問時，僅問甲○○：「妳明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第一項（應為第二項之誤）所定之第一級毒品，竟意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因予不特定人之犯意，自九十四年六月間起，迄九十四年九月二十九日凌晨三時許，在不詳處所，以總價約七十萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號『阿賢』、『瓜哥』之成年男子，購入原審（指第一審）判決附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因（詳細重量、純度，如各該附表項下所示），有何意見﹖」（見原審卷第一０七頁、第一０八頁）；既未就甲○○所犯「於九十四年九月三日晚間九時許，與配偶乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，共同以不詳價格販賣第一級毒品海洛因一兩半予不詳姓名之人，然因故未能取得販賣價款而未遂」之事實予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，亦未針對該部分事實為證據之調查，即行宣告辯論終結，此部分踐行之訴訟程序，難謂於法無違。（二）認定事實與採用之證據內容不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。依原判決理由說明，係以檢察官對甲○○使用之行動電話監聽發現，甲○○於九十四年九月三日晚上九點及四日上午一時六分，曾以門號0000000000號行動電話與乙○○之0000000000號行動電話聯絡，其交談內容如下「甲○○和乙○○於九十四年九月三日晚間九時二十七分之監聽譯文：『林（林昇明）：先處理一個半啦！一個半喔！看怎樣他那邊回我消息，看怎樣啦！）』、『許（甲○○）：你先去收錢再說啦！』、『林（乙○○）：我收啦！』、甲○○和乙○○於九十四年九月四日之上午一時六分監聽譯文：『林（乙○○）：這一個跑掉！還剩二個喔！這二個還有嗎？』

、『許（甲○○）：你等一下！我打給你啦！』」; 甲○○、乙○○供認前開對話確係渠間之對話等語，與證人即查獲警員蘇秋宗於證稱：「九十四年九月三日下午九時二十七分這一通是乙○○叫甲○○先處理『一個半』，我們研判是指海洛因一兩半；第三部分研判甲○○叫乙○○去收交易毒品的錢；九十四年九月四日上午一時六分這通，依我們研判，他們可能提到還有毒品的存量」等證據資料相互印證，認定：「甲○○基於意圖營利之概括犯意，於九十四年九月三日晚間九時許，與其配偶乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，共同以不詳價格販賣第一級毒品海洛因一兩半予不詳姓名之人，然因故未能取得販賣價款而未遂」。惟其認定被告等共同販賣海洛因毒品予一不詳姓名之人後，因故未取得價款等情，與援引作為判決基礎之證人蘇秋宗前開證述（即九十四年九月四日上午一時六分這通，依我們研判，他們可能提到還有毒品的存量），顯非一致，有證據上理由矛盾之違法。又依上開通訊監聽譯文所示，乙○○與甲○○通話時僅提及「先處理一個半」、「先去收錢」、「這一個跑掉，還剩二個」，並未談及海洛因毒品之價格，則原判決執甲○○於原審供稱：「我們（與乙○○）會自己假裝探詢海洛因的價格，所以才會在電話講到說海洛因價格問題」，據以認定甲○○與乙○○前揭對話係關於販賣海洛因毒品之事，亦屬證據上理由矛盾。（三）毒品危害防制條例第十九條第一項係規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，至其所稱供犯罪所用之物，係指已直接用於實施犯罪之物而言，與刑法第三十八條第一項第二款所稱供犯罪預備之物，係指供將來犯罪預備之物者，迥然不同。警方在甲○○投宿之麗馨汽車旅館第二二六號房搜索查扣之葡萄糖一包（即原判決附表編號９所示），雖可供摻入第一級毒品海洛因使用，但該包葡萄糖究係已摻有海洛因毒品或已摻於海洛因毒品，而可認係已供本件販賣第一級毒品所用之物？抑尚未摻入海洛因而僅係供犯罪預備之用？原判決未予查明，致此部分事實不明，本院無從就原審依毒品危害防制條例第十九條第一項規定對上開葡萄糖諭知沒收是否妥當為法律上之判斷。

（四）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。

又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則、論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。乙○○與甲○○為夫妻，二人長期投宿汽車旅館，且甲○○外出時，均由乙○○駕車搭載，二人關係密切。參以卷附監聽其二人電話通聯錄音譯文顯示：九十四年九月三日晚上九時二十七分其二人之通話內容：「乙○○：先處理一個半啦，一個半喔，看怎樣那邊回我消息，看怎樣喔。甲○○：你先去收錢再說啦。乙○○：我收啦。」翌日上午一時六分二人再度通話：「乙○○：這個跑掉了，還剩二個喔，這二個還有嗎？甲○○：你等一下，我打給你啦！」（見警卷第一一八頁）。證人即查獲之警員蘇秋宗於第一審證稱：「九十四年九月三日下午九時二十七分這一通（電話）是乙○○叫甲○○先處理『一個半』，我們研判是指海洛因一兩半；第三部分研判甲○○叫乙○○去收交易毒品的錢；九十四年九月四日上午一時六分這通，依我們研判，他們可能提到還有毒品的存量。」（見第一審卷第九十九頁）。如果無訛，能否謂乙○○對於甲○○販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之事全無所悉﹖若乙○○明知上情，卻仍駕車搭載甲○○外出購買擬供轉賣之毒品，縱令無證據足資證明其係以自己犯罪之意思參與各該行為，然可否認其乃以幫助販賣之意思，遂行販賣海洛因或安非他命等罪構成要件以外之行為﹖攸關乙○○罪責之認定。實情如何？仍待調查釐清，原審未予查證明白，即遽為乙○○有利之認定，尚嫌速斷。又本件查獲之毒品分別放置在被告等投宿之汽車旅館房間之按摩椅、床頭櫃、床底下、浴廁馬桶座下方、化妝台、電視架等處，乙○○既與甲○○同住該房間內，對於甲○○販入毒品後分別藏置之行為，當無不知之理。乙○○於甲○○販入毒品之際，卻仍為甲○○開車，使甲○○能迅速完成交易，防止被監控查獲，參以乙○○自承甲○○要去那裡都由伊負責接送等語，則能否僅以甲○○供稱：乙○○並不過問我購買毒品之事等語，即謂乙○○對甲○○購入毒品供轉賣之事實，亦無幫助之意。原判決對不利乙○○之上開證據，未予審認，亦屬於法有違。本院前次發回意旨，即執此指摘原判決違法，茲原審仍未剖析釐清，致其違背法令之瑕疵依舊存在。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

v