最高法院九十七年度台上字第五一三○號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五一三○號上訴人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告　丁○○ 選　　任辯護人　郭賢傳律師上訴人即被告　劉卋璿甲○○ 號乙○○ 被　　告　丙○○ 10 戊○○ 己○○ 上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月十八日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六六三九、二○四八七、二○九○七、二六六五九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於劉卋璿、甲○○、乙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由一、發回（即劉卋璿、甲○○、乙○○、丁○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告劉卋璿、甲○○、乙○○及丁○○殺人部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依想像競合犯、行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定從一重仍均論處劉卋璿、甲○○、乙○○、丁○○共同殺人罪刑（丁○○處有期徒刑十五年，其餘三人均判處無期徒刑）。固非無見。惟查：㈠、原判決事實認定劉卋璿為禾鑫瀝青股份有限公司董事長劉瑞寶之子，且為該公司總經理助理，與升鴻營造有限公司董事兼總經理之蔡佳璋，因營造業務上所生嫌隙，對於蔡佳璋甚為不滿，遂於民國九十五年四月下旬、五月上旬之間，數次邀集甲○○、乙○○、丁○○至台中市○○路○段三十六號「味覺禪風餐廳」共同謀議，並達成由劉卋璿出資購買殺害蔡佳璋之槍枝及子彈，由甲○○、乙○○、丁○○執行槍殺蔡佳璋之共同犯意聯絡等情，而丁○○於警詢就「渠係何時開始策劃槍殺蔡佳璋及係由何人主謀」乙節，供稱案發前約一星期許（即九十五年五月二十三日）左右，綽號「小劉」之劉卋璿約「阿文（甲○○之綽號）」，「阿文」再以0000000000號電話與伊聯繫，「阿文」說「小劉」要約其等至台中市○○路○段三十六號「味覺禪風餐廳」，商討有關要槍殺一個人之事，渠等三人到達後，「小劉」告訴伊，此次計畫原本要由「阿文」、「阿龍（乙○○之綽號）」執行，因這段期間找不到「阿龍」，故希望伊幫忙，並言明事成之後將付渠等新台幣三百萬元等語（見一六六三九號偵卷㈠第三一二頁）。依此，丁○○似係於九十五年五月下旬，始經由甲○○之邀約，與劉卋璿見面，經劉某之提議，而參與本件槍殺蔡佳璋之謀議。原判決於理由內亦援引丁○○該警詢之供述，資為認定渠與劉卋璿、甲○○、乙○○確有本件殺人犯行論據之一（見原判決第十四頁）。然原判決上開事實認渠等四人係於九十五年四月下旬、五月上旬，已有購買槍、彈槍殺蔡佳璋之犯罪謀議，此與所引該項供證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。又原判決事實認定劉卋璿、甲○○、乙○○與丁○○為取得適合下手槍殺蔡佳璋之槍枝、子彈，乃基於持有槍、彈之概括犯意聯絡，先於九十五年四月下旬、五月上旬之間，由甲○○、乙○○、丁○○至台中市○○路「稻草人檳榔攤」尋覓取得槍、彈來源之管道，渠等在該處得知潘信義有取得槍、彈之途徑，乙○○遂要求潘信義協助取得槍枝、子彈等情，其理由內並依憑丁○○於警詢所稱數日後「阿文」與伊在台中市○○路「稻草人檳榔攤」見面時，問伊是否可以買到子仔（子彈），伊就向綽號「國姓」友人詢問，是否有五至十顆子彈，「國姓」告訴伊，其沒有子彈來源等語，以及乙○○偵查中之供述，乃認丁○○確有參與本案事前準備槍、彈之謀議（見原判決第三十七、三十八頁）。然依丁○○上開警詢之供述，渠係於案發前約一星期許（即九十五年五月二十三日）左右，經由甲○○之聯繫，在台中市○○路○段三十六號「味覺禪風餐廳」與劉卋璿見面，並經劉某邀約參與槍殺蔡佳璋之謀議。數日後「阿文」與伊在台中市○○路「稻草人檳榔攤」見面時，問伊是否可以買到子仔（子彈），伊就向綽號「國姓」之友人詢問等語（見同上偵卷第三一二頁）。亦即丁○○係於九十五年五月下旬之後數日，始在「稻草人檳榔攤」向綽號「國姓」者詢問購買槍、彈之途徑，此與上開事實認定渠與甲○○、乙○○係於九十五年四月下旬、五月上旬，至該檳榔攤詢問購買槍、彈之途徑，不相符合，是所引卷證與該部分事實認定不符，同有證據上理由矛盾之違誤。且均影響於本件重要構成犯罪要件事實之認定。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事等任意陳述信用性已否受確實保障而言，故是否具有該特別可信性，應就於審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件，前後互相比較予以認定，方為適法。是一般供述證據必須具備任意性，僅係其是否具備該特別可信性之判斷準據之一，非為「唯一」之要件。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據。至該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該審判外陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內係以上開傳聞證據例外規定，所謂「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言。本件共同被告乙○○、丁○○警詢之審判外陳述，或與審判中所述不符，或係未經當事人提問而無從為完整陳述，然經審酌渠等警詢陳述並無違法取得情形，且渠二人於當日借提製作筆錄後，經檢察官複訊時，明確供承警局所述正確，警察沒有不法取供；丁○○另於九十五年九月八日偵查中結證稱九十五年八月一日借提出去警詢筆錄所言實在，沒有刑求、疲勞詢問，筆錄係其親自看過簽名等語，核屬自然可信，且可補審判中陳述之不足，並為證明犯罪事實存否所必要，因認二人警詢之審判外陳述，應自具證據能力。然其並未就上開二人警詢之審判外陳述當時之外在環境、條件等，加以比較，認為其如何較渠等審判中陳述有特別可信之情形，加以論斷說明，徒以渠二人警詢陳述無違法取供、刑求或疲勞詢問，即認其應具證據能力，未免速斷，另對於該警詢審判外陳述如何係證明本件犯罪事實存否所必要乙節，則未置一詞加以說明，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違法。是劉卋璿、甲○○、乙○○與丁○○之上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於劉卋璿、甲○○、乙○○、丁○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。二、駁回（即丙○○、戊○○、己○○無罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告丙○○被訴以一行為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏制式手槍、第八條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪嫌，戊○○被訴以一行為涉犯同上條例第七條第四項之未經許可寄藏制式手槍、第八條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，己○○被訴牽連涉犯同上條例所示未經許可持有制式手槍、子彈及刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌，經原審審理結果，認為均不能證明渠等犯罪，因而撤銷第一審就丙○○、戊○○部分所為科刑之判決，改判諭知渠二人均無罪；另以第一審所為諭知己○○無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。檢察官上訴意旨略以律師與辦理案件之法官、檢察官或司法警察官、司法警察有配偶、五親等內血親或三親等內姻親之關係者，就其案件應行迴避，律師法第三十八條第二項定有明文。本件原審此次更審審理之蒞庭檢察官為沈淑宜，準備程序亦由沈淑宜到庭執行職務，而被告戊○○委任常照倫律師為辯護人，然實行公訴之檢察官沈淑宜與常照倫律師係配偶關係，常照倫律師未為迴避，顯與上開規定不合。原審就此未加糾正，自有不適用法則之違法，應認原判決違背法令，且此非顯然於判決無影響，自得提起第三審上訴等語。然上開律師法第三十八條第二項，係關於律師應行迴避之規定，而刑事訴訟法關於檢察官執行職務之迴避，係準用同法第十七條法官（推事）自行迴避之規定，該條並無執行職務之法官（推事）、檢察官與被告之辯護人於有配偶或一定親屬關係時，應行迴避之明文。況常照倫律師於原審此次更審，雖係戊○○之選任辯護人之一（另二位選任辯護人為莊惠祺律師、蘇若龍律師），而渠與原審此次更審準備程序到庭執行職務之檢察官沈淑宜，縱有配偶關係，因常照倫律師於行準備程序時，實際並未到庭執行職務（係戊○○另二位選任辯護人到庭），迄九十七年六月四日原審審判期日，常照倫律師雖到庭為戊○○辯護，然係由蔡秀男檢察官蒞庭執行職務，此有上開準備程序筆錄及審判筆錄之記載可按。則常照倫律師於原審行準備程序，檢察官沈淑宜蒞庭執行職務時，實際並未到庭，而渠於原審審判期日到庭為戊○○辯護，其蒞庭實行公訴者，並非沈淑宜檢察官，是尚難認所為與上開律師法關於律師應行迴避之規定，有所違背。原審未予糾正，要不能認所踐行訴訟程序違背法令。檢察官上訴意旨執以指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　十六　日最高法院刑事第四庭審判長法官張　淳　淙法官劉　介　民法官張　春　福法官林　俊　益法官吳　信　銘本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十一　日Ｑ

最高法院九十七年度台上字第五一三○號

關鍵資訊